【导读】

原告山西省方山县老传统食品有限公司(以下简称老传统公司)于1999年10月18日向国家商标局申请注册“家家”商标，使用商品为酒(饮料)。商标局于2001年2月21日依法核准该商标，注册有效期为2001年2月21日至2011年2月20日止。原告于2002年8月2日向山西省吕梁地区中级人院起诉，称被告**杏花村汾酒厂股份有限公司(以下简称**公司)在同类产品白酒上使用“家家酒”作为其商品名称，在山西各地及其它省市广泛销售，侵犯了原告的商标专用权，请求法院判令被告立即停止生产、销售“家家酒”，并赔偿期间的全部利润约2000万元。被告**公司辩称，其在先使用“家家”标记，不构成侵权。原告注册“家家”商标的行为属于恶意抢注。**公司在原告起诉的同时也向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请裁定撤销老传统公司不正当注册的“家家”酒商标。一审法院经审理认为，**公司虽然于1999年9月生产“家家酒”，但其上市销售时间为1999年12月，迟于老传统公司1999年10月18日对“家家”商标的申请注册时间。使用商标并不必然产生商标专用权利，商标只有经注册方可受到保护。老传统公司恶意抢注商标，证据不足，不予认定。判定**公司侵犯了老传统公司的商标专用权，应立即停止生产、销售“家家酒”，并赔偿侵权期间所获利益836.886757万元以及其在2002年7月1日起至停止侵权行为止期间销售“家家酒”的全部利润。①被告**公司不服一审判决，向山西省高级人民法院提起上诉。2004年5月24日，商标评审委员会裁定：方山县老传统食品有限公司构成恶意抢注，撤销其“家家”注册商标。山西高院据此对商标侵权案做出二审判决，撤销吕梁中院一审判决，驳回老传统公司的诉讼请求。

有关“家家酒”的争议一度引起了社会广泛关注，一些学者对于是否可以适用《商标法》第31条的规定，判定老传统公司构成恶意抢注，撤销其“家家”商标，提出了不同的意见。②本文对此暂不做评析，而以山西吕梁中院一审判决中的另一个争议焦点——损害赔偿额如何确定的问题做重点研究。“家家”商标由原告注册并享有商标专用权，但是一直到吕梁中院一审判决做出后，原告都未曾使用过该商标。那么，如果**公司侵权成立，原告获得赔偿的根据是否应当是被告生产销售“家家”酒的近千万元的获利呢?商标侵权实则为对商标价值的侵夺，因此侵权损害赔偿额确定的根据应当是被侵夺的商标的价值。本文就从商标的价值入手，探讨该案所涉及的侵权损害赔偿问题。

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