帮助罪辩护

1.是否存在“明知”

(1)明知的认定标准。本罪所指的“明知”要求行为人在主观上认识到自己所提供的网络技术服务能够对接受服务的行为人进一步实施犯罪活动起到帮助作用。行为人是否具备明知关乎罪之有无。在实务中，应当结合一般人的认知水平和行为人的认知能力、相关行为是否违反法律的禁止性规定、行为人是否履行管理职责、是否逃避监管或者规避调查、是否因同类行为受过处罚，以及行为人的供述和辩解等情况进行综合判断行为人是否明知。明确把握司法解释中主观明知的七种推定情形:经监管部门告知后仍然实施有关行为; 接到举报后不履行法定管理职责;交易价格或者方式明显异常;提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助;频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查;为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助:其他足以认定行为人明知的情形。（2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若千问题的解释》） 总之，明知应当根据行为人收购、出售、出租的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书，或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的次数、张数、个数，并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。

而对于收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利,非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的，可以认定为其他明知的情形。（2021年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》。）

(2)明知与信赖原则。认定明知还要考虑行为人利用经验规则和自身常识做出的行为能否达到认定主观明知的程度，如果行为人实施行为完全是出于对被帮助者的合理信赖，则不需要承担责任。

(3)证明主观明知是概括的明知，与被帮助对象不存在主观上的意思联络这一条主要是为与上游犯罪切割，即区分重罪与轻罪，实践中运用较多。

2.是否“情节严重”

情节是否严重是本罪成立与否的关键。情节严重为:为三个以上对象提供帮助的;支付结算金额二十万元以上的;以投放广告等方式提供资金五万元以上的违法所得一万元以上的;二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的;被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的;其他情节严重的情形。确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的,应当以本罪追究行为人的刑事责任其中，“其他情节严重情形”都包括收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书 5张(个)以上的:收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡 20 张以上的。（2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若千问题的解释》第九条、十二条规定。）

3.本罪与他罪的关系

本罪直接将原本仅具有帮助性质的行为规定为正犯，设置了独立的法定刑。本罪的犯罪性质在学界存在很大争议，本罪的成立不以被帮助犯构成犯罪为必要条件，其违法性具有独立评价的价值，因此不能仅仅将其视为上游犯罪的帮助犯同时，也要避免将本罪作为处理网络帮助行为的唯一罪名，在定罪问题上，还是要在厘清本罪与其他相关罪名关系，充分考虑具体帮助行为的主观明知程度以及客观行为方式。

(1)本罪与上游犯罪的关系

一方面，本罪以上游犯罪成立为前提，现有证据不足以证明被帮助对象的行为构成犯罪，因而行为人的帮助行为不构成犯罪。(165、如:陈某某为赚取广告费而帮助他人发布赌博、诈骗类广告。现有证据仅能证实陈某某发布的广告导致一名被害人被骗 2500 元，未达到诈骗罪追诉标准，不足以证实陈某某帮助信息网络犯罪活动情节严重，不符合起诉条件。(不起诉决定书:中检刑不诉 (2019)1号)又如:在案证据无法证实销售的软件用途，无法在销售的软件和实施犯罪的软件之间建立联系，行为人的行为不符合起诉条件。在案证据证实被不起诉人张某某系受董某某等人雇佣，为董某某等人经营的工作室编写“领航 PC28”、“领航赛车”等软件。在案证据不能证实董某某等人经营的工作室销售软件的去向、不能证实购买者的购买软件后的用途，不能证实购买者购买软件后是否确实实施了犯罪行为，在案证据亦不足以证明贺某某出售给蔡某某等人的软件是由被不起诉人董某某等人经营的工作室提供，不符合起诉条件。(不起诉决定书:南检刑不诉【2019】23号)。)

另一方面，当帮助者的行为符合与上游犯罪构成共同犯罪成立条件时，就应当以上游犯罪的共犯定罪处罚。如上游犯罪事实已经查证属实，如帮助者主观上明知且存在与上游犯罪分子意思联络等共谋情节，还积极参与犯罪团伙并提供款助行为的。(2016年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法处理信访活动中违法犯罪行为的指导意见》《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》2021年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》。2022 年《最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》。)

(2)本罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的关系

在司法实践中，支付结算型帮助行为有的可能与上游犯罪联系紧密，可能还构成上游犯罪的共犯:有的明知是犯罪所得或者犯罪收益的情况下，不仅租售自己的银行卡，又代为转账、套现、取现，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务，有可能还构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的成立要求行为人明知是犯罪所得和犯罪所得收益，如果行为人提供支付结算型帮助行为的对象不是犯罪所得或者收益，即所谓的赃款赃物，则应该以本罪来认定。如果行为人提供支付结算型帮助行为的时间已经是在上游犯罪既遂之后，并且明知属于犯罪所得或者收益，则应以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。如果事前有通谋的，还可与上游犯罪构成共同犯罪。

(3)本罪与妨害信用卡管理罪的关系

在支付结算型帮助行为中，行为人收购、出售、出租信用卡“四件套”的行为，如果数量较大，可能还同时触犯妨害信用卡管理罪。根据我国《刑法》的规定和两高的相关司法解释，非法持有他人信用卡，数量累计在 5 张以上的，属于数量较大，构成妨害信用卡管理罪。而本罪中的行为人如果提供收购并租售他人信用卡，数量达到5张以上的，其行为在构成“帮信罪”的同时，还构成妨害信用卡管理罪，属于竞合犯，依法应当择一重处。

(4)本罪与非法经营罪的关系

本罪支付结算型帮助行为对电信网络诈骗、网络赌博等信息网络犯罪具有较大帮助作用，而根据两高相关司法解释的规定，违反国家规定，非法从事资金结算业务，情节严重的，构成非法经营罪。例如跑分平台是利用跑分人员所提供的维码、银行卡等从付款方处收款，再将事先收取的跑分人员的保证金交给收款方，形成资金池，实现资金的支付结算功能。因此，跑分平台的提供者不仅构成“帮信罪”，还可能构成非法经营罪，甚至在提供跑分平台的行为人与上游犯罪相互勾连的情况下还可能构成上游犯罪的共犯。对于跑分平台的刑事责任，应当深入剖析提供帮助者相关行为的实质特征，准确区分不同罪名之间的关系。如果不加以甄别，而是一味按照“帮信罪”进行处罚，有可能会造成重罪轻判，罪与刑不相当。

以上辩护要点依据2023年3月10日以前发布的刑法规定、司法解释、指导性案例、刑事审判参考案例等典型司法判例，并参考律师实务经验以及相关专家学者理论观点归纳提炼。

节选自：《律师办理商事犯罪案件辩护指引》（2023年3月27日）

起草人:北京市律师协会商事犯罪预防及辩护专业委员会

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