这几天不少网友都在问：既遂判刑规定是什么?(金融诈骗的定罪金额是以什么标准)方面的法律知识，小编也是查阅很多资料，整理了相关方面的答案，大家可以参考一下,

金融诈骗罪宜以财产损失为既遂标准

随着市场经济的发展，金融诈骗类犯罪呈大幅上升的趋势，尤其是信用卡诈骗、集资诈骗等犯罪行为层出不穷，表现在犯罪手段和形态上更是纷繁复杂，有必要对其犯罪形态予以研究。

金融诈骗罪的既遂标准如何把握。就普通诈骗罪而言，只要被害人将财产处分给行为人或者第三者占有，就意味着被害人的财产受到了侵害，应当认定为诈骗既遂。而金融诈骗罪侵犯的是双重法益，即对金融秩序的破坏和对财产的侵害，那么是否仍以财产损失作为既遂标准？笔者认为，对金融诈骗行为仍应以被害人(单位）的财产损失作为既遂标准。

首先，1998年最高人民检察院法律政策研究室《关于保险诈骗未遂能否按犯罪处理问题的答复》（下称《答复》）指出：行为人已经着手实施保险诈骗行为，但由于其意志以外的原因未能获得保险赔偿的，是诈骗未遂，情节严重的，应依法追究刑事责任。可见，保险诈骗罪是以行为人骗取了数额较大的财产作为既遂标准的，其他金融诈骗罪也应以此为参考。

其次，通常不宜将非物质性结果作为犯罪既遂标准。非物质性结果是否发生比较抽象，难以具体测量与认定。

再次，应当联系行为人的主观心理状态判断犯罪是否既遂。金融诈骗罪主观方面是以非法占有财产（贷款、保险金、集资款等）为目的，而被害人财产受损就是危害结果发生。

最后，将被害人的财产损失作为金融诈骗罪既遂标准，与该罪的主要客体之间并不矛盾，可以把财产损失视为金融秩序受侵害的重要量化表现。

金融诈骗未遂如何认定“情节严重”。参考《答复》，笔者认为，金融诈骗未遂但达到情节严重的，应追究刑事责任。对于如何界定情节是否严重，需要全面考察与判断。

首先，金融诈骗行为人准备骗取的财产数量、行为人使用的伪造、变造的金融票证的数量，行为人实施的金融诈骗行为的次数，行为人的行为在造成财产损失之外对金融秩序产生的危害结果等因素，对于判断情节是否严重具有重要意义。

其次，由于金融诈骗罪存在不同类型，因此，判断情节是否严重要根据具体情况具体分析。例如，从法定刑的差异以及司法实践经验可以看出，集资诈骗、票据诈骗、金融凭证诈骗、信用证诈骗行为的危害性，重于其他金融诈骗行为。因此，对这些犯罪情节是否严重的判断，就不能与其他金融诈骗相同。

再次，金融诈骗行为的危害程度一般重于普通诈骗，不能完全以普通诈骗未遂的情节严重标准进行衡量。

金融诈骗罪中既遂、未遂并存时如何处罚。在金融诈骗中，可能存在诈骗既遂与未遂并存的犯罪形态。如在保险诈骗犯罪中，行为人企图骗取保险公司最高数额的理赔金额，但保险公司审核后仅给予部分理赔的情况。那么，是以实得数额认定其犯罪既遂，还是以诈骗总额认定其犯罪未遂？笔者认为，不能一概而论，要视具体情况而定。

第一，诈骗实得数额未达到“数额较大”的标准，而企图诈骗的总额超过了“数额较大”的标准，甚至达到“数额巨大”乃至“数额特别巨大”的标准。对此，显然应按照行为人企图诈骗的总额认定为金融诈骗罪未遂予以定罪量刑。第二，诈骗实得数额已达到“数额较大”甚至更高标准，而且行为人企图诈骗的总额与实得数额相差较小的，应以诈骗实得数额既遂定罪量刑，未遂数额可以作为量刑情节予以考虑。第三，诈骗实得数额已达到起刑点标准，但行为人企图诈骗的数额达到数额巨大甚至数额特别巨大的，应当按行为人企图诈骗的总额以金融诈骗罪未遂定罪量刑。

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张明楷教授新作丨恶意透支型信用卡诈骗罪的客观处罚条件

司法实践不当扩大恶意透支型信用卡诈骗罪的处罚范围的一个重要原因，是没有正确理解《刑法》第196 条第2 款所规定的“经发卡银行催收后仍不归还”的体系地位;“经发卡银行催收仍不归还”既不是恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件要素与责任要素，也不是仅具有语感意义，而是客观处罚条件。恶意透支时具有非法占有目的，但发卡银行催收后予以归还的，虽然成立信用卡诈骗罪，但因为缺乏客观处罚条件，不能给予刑罚处罚; 透支后产生不归还的意思因而未归还的，以及透支后由于客观原因不能归还的，原本就不成立信用卡诈骗罪。恶意透支后，在提起公诉前或者一审判决前由持卡人或者保证人全部归还的，应当不起诉或者应当免予刑事处罚; 客观处罚条件的法律效果适用于所有的犯罪人，而不应当将“曾因信用卡诈骗受过两次以上处的”行为人排除在外。

一、问题意识

《刑法》第196 条第1 款将“恶意透支”规定为信用卡诈骗罪的一种类型，第2 款规定: “前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”这一规定是对恶意透支的解释性规定，也是对恶意透支行为以信用卡诈骗罪追究刑事责任的必要条件的规定。

司法机关基本上将“经发卡银行催收后仍不归还”当作恶意透支型信用卡诈骗罪的核心要件。换言之，持卡人事前的透支只是一个前提条件，不管是恶意透支还是善意透支，只要“经发卡银行催收后仍不归还”的，一律以信用卡诈骗罪论处。所以，如何理解《刑法》第196 条第2 款中的“经发卡银行催收后仍不归还”的体系地位，成为一个亟待解决的突出问题。

二、体系地位

“经发卡银行催收后仍不归还”是《刑法》第196 条第2 款明文规定的一个条件，对此没有疑问。问题是它是什么样的条件? 换言之，“经发卡银行催收后仍不归还”在犯罪论中居于什么样的体系地位?

( 一) “经发卡银行催收后仍不归还”是否属于构成要件要素或责任要素

其实，恶意透支型信用卡诈骗相当于“借款诈骗”。在借款诈骗时，只要行为人隐瞒了自己内心不想归还的事实，使出借方误以为行为人会归还进而借款给行为人，就成立诈骗罪。同样，持卡人以非法占有为目的( 对透支款具有排除意思与利用意思) 透支的，原本就已经成立信用卡诈骗罪。

第一，诈骗罪中作为欺骗手段所隐瞒的事实，不限于客观的外在的事实，还包括主观的心理的事实。后者是指行为人就本人或者第三者的意思作虚假表示，从而使对方陷入或者继续维持认识错误。第二，持卡人隐瞒不归还本息的意思而透支的行为，同时也符合了诈骗罪的其他构成要件要素。第三，当具有辨认控制能力的持卡人故意透支，而且在透支时具有非法占有目的时，就完全具备了信用卡诈骗罪的责任要素。因为持卡人具有诈骗故意与非法占有目的，且故意、非法占有目的与行为同时存在，认定其行为构成信用卡诈骗罪，完全符合责任主义的要求。换言之，恶意透支构成信用卡诈骗罪所要求的故意与非法占有目的，必须存在于恶意透支时，而不是存在于银行催收时。既然如此，“经发卡银行催收后仍不归还”，也不是责任要素。

综上所述，“经发卡银行催收后仍不归还”不属于构成要件要素与责任要素，只要行为人隐瞒不归还本息的内心想法而恶意透支的，就成立( 信用卡) 诈骗罪。

( 二) “经发卡银行催收后仍不归还”是否仅具有语感意义

虽然《刑法》分则条文还可能存在其他仅具有语感意义的表述，但“经发卡银行催收后仍不归还”显然是具有实际意义的一个条件，亦即，如果经发卡银行催收后予以归还的，就不可能以信用卡诈骗罪追究刑事责任，所以，“经发卡银行催收后仍不归还”不是仅具有语感意义的表述。

( 三) “经发卡银行催收后仍不归还”是否属于客观处罚条件

既然“经发卡银行催收后仍不归还”既不是构成要件要素与责任要素，也不是只具有语感意义，那么，理所当然的结论是，“经发卡银行催收后仍不归还”是客观处罚条件。反过来说，经发卡银行催收后予以归还的，成为处罚阻却事由。亦即，虽然恶意透支行为原本构成信用卡诈骗罪，但由于经发卡银行催收后予以归还，就不需要发动刑罚。

在笔者看来，将“经发卡银行催收后仍不归还”理解为客观处罚条件，也具有实质理由。首先，将“经发卡银行催收后仍不归还”理解为客观处罚条件，符合刑罚目的。其次，将“经发卡银行催收后仍不归还”理解为客观处罚条件，符合刑法外的利益衡量。最后，将“经发卡银行催收后仍不归还”理解为客观处罚条件，才能使恶意透支型信用卡诈骗罪的处罚范围予以明确。

三、具体运用

将“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支”理解为恶意透支型信用卡诈骗罪的成立条件，将“经发卡银行催收后仍不归还”理解为客观处罚条件，就可以对相关情形得出妥当结论，也不存在其他障碍。

( 一) 基本类型

根据持卡人的透支行为是善意还是恶意，以及经发卡银行催收后是否归还，可以将与恶意透支型信用卡诈骗罪相关的案件区分为以下几种基本类型。

A 类型:

行为人在申领信用卡时，就打算恶意透支后拒不归还，申领到信用卡后超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还。这种类型的行为成立恶意透支型信用卡诈骗罪，没有任何疑问。这是因为，行为人虽然使用自己的真实身份证明申领信用卡，但其隐瞒了恶意透支( 透支后拒不归还本息) 的意图，使发卡银行职员误以为行为人会正当使用信用卡( 误以为行为人不会以非法占有目的恶意透支) ，于是进行了概括性的财产处分( 使行为人能够在一定限额内进行透支) 。所以，行为人的行为依然符合诈骗罪的构造。又由于该行为符合恶意透支的构成要件，故成立恶意透支型信用卡诈骗罪。

B 类型:

行为人正当申领了信用卡后产生了恶意透支的故意与非法占有目的( 透支时就具有拒不归还本息的想法) ，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还。如果在银行柜台或者特约商户透支，则完全符合两者间诈骗或者三角诈骗的构造; 又由于该行为符合恶意透支的构成要件，故成立恶意透支型信用卡诈骗罪。

C 类型:

行为人在申领信用卡时，就打算恶意透支后拒不归还，或者在正当申领了信用卡后产生了恶意透支的故意与非法占有目的，超过规定限额或者规定期限透支，但经发卡银行催收后予以归还。这种行为原本已经成立信用卡诈骗罪，但由于缺乏客观处罚条件，所以不能追究刑事责任。这是将“经发卡银行催收后仍不归还”理解为客观处罚条件所得出的当然结论。

D 类型:

持卡人在透支时具有归还本息的意思( 善意透支) ，但透支后产生了不再归还本息的想法，并且经发卡银行催收后仍不归还。根据本文的观点，这种行为不成立信用卡诈骗罪。如前所述，认定恶意透支型信用卡诈骗罪，以透支行为本身符合信用卡诈骗罪的成立条件为前提。根据行为与责任同时存在的原则，持卡人在透支时因为没有诈骗故意与非法占有目的，所以，其透支行为本身并不成立诈骗罪。既然如此，就不能因为事后单纯具备了客观处罚条件，便以信用卡诈骗罪论处。因为客观处罚条件的适用，以行为已经构成犯罪为前提，但D 类型的行为原本不符合信用卡诈骗罪的成立条件。

E 类型:

持卡人在透支时具有归还本息的意思( 善意透支) ，但透支后由于客观原因不能归还本息，并且经发卡银行催收后仍不归还。这种类型的行为显然不成立信用卡诈骗罪，前述“张某飞案”。

对于上述类型与结论，有两个问题点需要进一步讨论。

第一，如何判断持卡人的“非法占有目的”?

上述几种类型的区分，以能够判断持卡人在申领信用卡以及在透支时是否具有非法占有目的为前提。如果不能判断行为人是否以及何时产生非法占有目的，上述类型的区分就没有现实意义。例如，能否区分B 类型与D 类型，就意味着能否区分罪与非罪，而B 类型与D 类型的区分，只是取决于不归还本息的意思的产生时间。或许是因为难以认定非法占有目的，以往的司法实践就将“经发卡银行催收后仍不归还”的情形均认定为信用卡诈骗罪。

但是，现实的不一定是妥当的。行为后的想法不等于行为时的想法，单纯以事后的行为判断行为人在实施构成要件行为时是否具有犯罪故意与非法占有目的，必然违反责任主义。正因为如此，最高人民法院、最高人民检察院2018 年11 月28 日公布的修改后的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》( 以下简称《新解释》) 第6 条第2 款后段规定: “不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。”

事实上，对持卡人在透支时是否具有非法占有目的的判断，与对行为人在贷款时、非法吸收公众存款时是否具有非法占有目的的判断，在原理上与方法上完全相同。既然《刑法》分别规定了贷款诈骗罪与骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪，而且司法机关能够区分这些犯罪，就表明对于持卡人透支时是否具有非法占有目的也能做出合理的判断。倘若在个别或者少数案件实在不能判断持卡人在透支时是否具有非法占有目的，则按照事实存疑时有利于被告人的原则处理。

判断持卡人是否具有非法占有目的必须坚持三个原则。

( 1) 目的与行为同时存在的原则

亦即，只有当持卡人在实施透支行为时具有非法占有目的，才能认定持卡人具有非法占有目的。透支款是行为人通过透支行为取得的，事后只能产生不归还的意思，而不可能对先前的透支款产生非法占有目的。反过来说，《刑法》第196 条第2 款规定的非法占有目的，是针对透支款而言，持卡人对透支款具有排除意思与利用意思时，才能认定具有非法占有目的。既然是对透支款的非法占有目的，就必须要求持卡人在实施透支行为时具有非法占有目的。

( 2) 综合判断原则

非法占有目的存在于持卡人的内心，需要基于各种资料进行综合判断。《新解释》第6 条第2款前段规定: “对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。”这显然采取了综合判断原则。特别要注意的是，“经发卡银行催收后仍不归还”只是一个判断资料。

( 3) 例外排除原则

非法占有目的是主观的超过要素，在部分案件中是可以由事实证明的，在部分案件中只能基于相关事实进行推定而得出结论。对非法占有目的的推定显然只是事实推定，而不是法律推定，故可以被推翻。亦即，即使根据某些事实推定持卡人具有非法占有目的，但如果持卡人提出的反证足以推翻该推定，就必须否认非法占有目的。《新解释》第6 条第3 款规定: “具有以下情形之一的，应当认定为《刑法》第一百九十六条第二款规定的‘以非法占有为目的’，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外: ( 一) 明知没有还款能力而大量透支，无法归还的; ( 二) 使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的; ( 三) 透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的;( 四) 抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的; ( 五) 使用透支的资金进行犯罪活动的; ( 六) 其他非法占有资金，拒不归还的情形。”在笔者看来，其中的( 一) 、( 二) 两项事实，足以证明持卡人在透支时具有非法占有目的; 第( 三) 至( 六) 项以及“经发卡银行催收后仍不归还”只是推定持卡人具有非法占有目的的基础事实，或者说是认定持卡人具有非法占有目的的判断资料。根据《新解释》的规定，不管是哪一种情形，“有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外”。所以，司法机关应当采纳持卡人的合理辩解，不能因为持卡人具有司法解释所规定的情节，就直接否认持卡人的合理辩解。例如，持卡人将透支取得的资金大部分用于合法经营，但由于经营不善、市场风险等原因事后无法归还的，即使透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收，也必须否认非法占有目的。再如，持卡人透支后因患病、失业等财物状况恶化导致不能归还的，也不能认定具有非法占有目的。反过来说，不能因为持卡人具有上述( 一) 至( 六) 中的一种情形，就直接认定持卡人具有非法占有目的，而不考虑其他足以否认持卡人具有非法占有目的的证据( 包括持卡人的辩解) 。

第二，能否承认事后故意与事后非法占有目的?

笔者认为，这种意义上的“事后故意”“事后目的”等概念没有存在的余地。首先，如果说“事后故意”“事后目的”完全是指在行为人在取得被害人财产后产生故意与非法占有目的，那么，这种“事后故意”“事后目的”概念明显违反了行为与责任同时存在的原则。其次，“事后故意”“事后目的”不符合各种诈骗罪的构造。最后，根据行为人的事后举止与态度推定行为人在行为时存在诈骗故意与非法占有目的，不等同于存在“事后故意”“事后目的”。

( 二) 归还时间

根据本文的观点，持卡人恶意透支并且具备客观处罚条件的，司法机关才能对持卡人予以处罚。众所周知，客观处罚条件既可能是第三者行为的结果，也可能是行为人的行为结果，还可能是其他情形。如果客观处罚条件表现为行为人的作为或者结果，那么，行为人何时具备客观处罚条件，是不需要司法机关确定客观处罚条件的时间范围的。但是，由于“经发卡银行催收后仍不归还”表现为持卡人的不作为，而持卡人又随时可能归还本息，于是，如何确定该客观处罚条件的时间范围，亦即，持卡人在何时归还的就不予以处罚，便成为重要问题。

最高人民法院、最高人民检察院2009 年12 月3 日出台的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》( 以下简称《旧解释》) 第6 条第1 款规定: “持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3 个月仍不归还的，应当认定为《刑法》第一百九十六条规定的‘恶意透支’。”第5 款后段规定: “恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。”本规定的意思显然是，持卡人经发卡银行两次催收后超过3 个月才归还的，只有在数额较大时，才以情节显著轻微为由不追究刑事责任; 如若数额巨大或者特别巨大，则仍应追究刑事责任。倘若笔者的观点得以成立，那么，该规定就明显不当: ( 1) 由于“经发卡银行催收后仍不归还”是客观处罚条件，所以，只要在判决宣告前经发卡银行催收后已经归还的，就已经存在阻却处罚的事由，不能追究刑事责任。( 2)在透支数额较大的情况下，经发卡银行两次催收后超过3 个月才归还的，也是因为缺乏客观处罚条件，而不是因为犯罪情节显著轻微，才不追究刑事责任。( 3) 在透支数额巨大乃至特别巨大的情况下，只要经发卡银行催收后在判决宣告前已经归还，也因为缺乏客观处罚条件，而不能追究刑事责任。

《新解释》第10 条前段规定: “恶意透支数额较大，在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以不起诉; 在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以免予刑事处罚。但是，曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的除外。”与《旧解释》的规定相比，《新解释》具有明显的合理性。( 1) 没有将客观处罚条件与成立犯罪的其他情节相混淆，或者说使客观处罚条件具有了独立意义。( 2) 由于“经发卡银行催收后仍不归还”是客观处罚条件，所以，在持卡人全部归还后不起诉或者免予刑事处罚，都具有合理性。( 3) 将催收的时间范围限定在一审判决前，也是可以接受的。

但是，“可以不起诉”和“可以免予刑事处罚”的表述并不理想。因为“经发卡银行催收后仍不归还”是客观处罚条件，在不具备客观处罚条件的情况下，就“应当”不处罚，而不是“可以”不处罚。所以，建议下级司法机关将上述“可以”理解为“应当”，不要因为《新解释》使用了“可以”的表述，就发动刑罚权。

( 三) 归还主体

司法实践中经常出现由持卡人以外的人( 保证人) 归还银行本息的现象。但是，《新解释》与《旧解释》都没有明确规定归还的主体，于是，对这种情形应如何处理，就需要讨论。以往的讨论并没有将“经发卡银行催收后仍不归还”理解为客观处罚条件，而是将其作为危害结果或者非法占有目的的判断根据得出结论的。例如，一种观点认为，在保证人归还本息的情况下，由于恶意透支的社会危害性已经因保证人的行为而消除，对持卡人的透支行为不应认定为信用卡诈骗罪。然而，持卡人行为造成的社会危害性，不可能因为任何人的行为而消除。因此，笔者不采纳这一观点。另一种观点指出: “透支款还款主体不仅限于持卡人，而且还包括担保人。拒不归还的处理原则是持卡人本人拒不归还。因此，发卡行直接向持卡人催收遭拒的，即可认定犯罪，因为持卡人拒不归还时，其非法占有目的就可推定，符合全部犯罪构成要件。至于其担保人为其归还了透支款，可以作为量刑情节考虑; 发卡行直接向担保人催收的，担保人归还的，持卡人不成立犯罪; 担保人拒不归还，但持卡人并不知道的，不构成犯罪，持卡人知情并拒不归还的，构成犯罪。”这一观点显然仅将“经发卡银行催收后仍不归还”作为推定非法占有目的的根据，导致善意透支后拒不归还的( 如前述D 类型) 乃至善意透支后因为客观原因而不能归还的( E 类型) ，也成立信用卡诈骗罪，笔者难以赞成。

从文理上考察，所谓“经发卡银行催收后仍不归还”，是指持卡人仍不归还。保证人偿还，不等于持卡人归还。但是，倘若将“经发卡银行催收后仍不归还”理解为客观处罚条件，就需要从刑法设立客观处罚条件的实质理由出发理解本规定。前面从三个方面说明了该客观处罚条件的实质理由，但是，在本文看来，并不是需要同时具备三个实质理由，才能适用该客观处罚条件。就明确处罚范围这一实质理由来说，不管是持卡人归还还是担保人归还，都可以认定具备了这一理由。所以，关键是缺乏预防必要性与符合刑法外的利益衡量，是否必须同时具备? 笔者持否定回答。换言之，只要缺乏预防必要性或者符合刑法外的利益衡量，就可以认为具备客观处罚条件的实质理由。在持卡人经催收后归还的场合，完全可以评价为缺乏预防必要性并且符合刑法外的利益衡量; 在担保人归还的场合，则完全可以评价为符合刑法外的利益衡量，即避免发卡银行最终遭受损失，或者说，最终仍然实现了银行发卡的目的。因此，对于担保人归还本息的，也应当认定持卡人具备了客观处罚条件。

( 四) 适用范围

按照《新解释》第10 条“但书”的规定，在提起公诉前全部归还的可以不起诉，在一审判决前全部归还的可以免予刑事处罚的法律后果，不适用于曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的被告人。笔者难以赞成这一规定。如前所述，既然“经发卡银行催收后仍不归还”是客观处罚条件，那么，持卡人以前是否因为信用卡诈骗罪受到处罚，与持卡人是否具备客观处罚条件，就没有任何直接关系，甚至没有间接关系。换言之，持卡人在恶意透支后于提起公诉前或者一审判决前全部归还的，便具备了客观处罚条件，曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的事实，不可能阻却该客观处罚条件。不难看出，《新解释》只是将持卡人在提起公诉前或者一审判决前全部归还作为只有初犯才能享受的优惠条件，而没有当作客观处罚条件。可是，如果单纯当作优惠条件，是缺乏法律根据的。因为《刑法》第196 条第2 款并没有将“经发卡银行催收后仍不归还”限定在特定范围适用，而是适用于所有的透支行为。

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论信用卡诈骗罪中的持卡人

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【摘要】 我国《刑法》第196条第2款规定的持卡人是特殊身份，即恶意透支型信用卡诈骗罪是真正身份犯。以虚假的身份证明骗领信用卡的行为人不是持卡人；使用真实身份证件和虚假的财产证明申领信用卡的人仍然是持卡人；以窃取、骗取等非法手段获得他人信用卡的行为人（非法持卡人）不是持卡人，对其使用行为应视情形分别认定为盗窃罪或者冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪；实际用卡人不是持卡人，持卡人与实际用卡人通谋恶意透支或者持卡人放任实际用卡人恶意透支的，成立恶意透支型信用卡诈骗罪的共同犯罪；实际用卡人的行为同时符合冒用他人信用卡的成立条件的，则是恶意透支的共犯与冒用他人信用卡的正犯的想象竞合；实际用卡人恶意透支但持卡人不知情的，实际用卡人的行为属于冒用他人信用卡。将非法持卡人与实际用卡人归入持卡人的解释结论，不是扩大解释而是类推解释。

我国《刑法》196条第1款实际上规定了信用卡诈骗罪的五种类型，即使用伪造的信用卡、使用以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡以及恶意透支。同条第2款规定：“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”显然，只有恶意透支型信用卡诈骗罪要求行为主体是持卡人。如何理解和认定持卡人，对于犯罪的认定与法条的适用具有重要意义。例如，倘若认为实际用卡人不是持卡人，那么，其恶意透支行为就不成立恶意透支型信用卡诈骗罪，只能成立其他类型的信用卡诈骗罪或者其他犯罪；倘若认为以虚假的身份证明骗领信用卡的人也是持卡人，那么，对其恶意透支行为就可能认定为恶意透支型信用卡诈骗罪，因而增加了构成要件要素。在司法实践中，非法持卡人、实际用卡人等人利用他人信用卡“恶意透支”的案件并不少见，这些人是否属于持卡人也存在很大争议，因此，研究信用卡诈骗罪中的持卡人，具有重要实践意义。

　　一、持卡人是特殊身份

不言而喻，持卡人是不是刑法上的特殊身份，直接影响实际用卡人、信用卡的物理持有人等是否属于持卡人的判断。笔者的观点是，我国《刑法》196条第2款规定的持卡人是特殊身份，即恶意透支型信用卡诈骗罪是真正身份犯。

首先，我国《刑法》196条规定的恶意透支型信用卡诈骗罪是一种特殊类型的犯罪，法条对其规定了独特的构成要件。同样，从行为主体的角度来说，我国《刑法》196条第2款不仅没有将任何人都纳入恶意透支型信用卡诈骗罪的主体范围，而且明文将行为主体限定为持卡人。如所周知，并非任何人都可以申领信用卡，也并非任何人都是持卡人；持卡人与发卡银行具有特别关系（如发卡银行允许持卡人在一定限额、一定期限内透支，持卡人应按时归还透支款等），这种特别关系就成为刑法上的特殊身份。因此，从我国《刑法》196条的明文规定来看，恶意透支型信用卡诈骗罪是真正身份犯。

其次，我国刑法理论的通说认为，信用卡诈骗罪与诈骗罪是特别关系，即我国《刑法》196条是特别法条，第266条是普通法条。[1]如果刑法分则不特别设立信用卡诈骗罪，对信用卡诈骗行为完全可以而且应当依照我国《刑法》266条的规定以诈骗罪论处。[2]我国《刑法》196条的特别之处，不只是限定了行为对象与行为方式，而且包括行为主体，即恶意透支型信用卡诈骗罪的行为主体只能是持卡人。因此，从特别关系的角度来说，也应肯定恶意透支型信用卡诈骗罪是真正身份犯。

再次，特殊身份不仅会影响到罪与非罪的界限，而且会影响到此罪与彼罪的区分以及同一罪名之下不同款项的适用。如上所述，即使行为主体不具有持卡人身份，其骗取财物的行为也成立普通诈骗罪，在此意义上说，有无持卡人的身份一般不会影响罪与非罪的区别。不过，在我国刑法中，大量存在身份影响此罪与彼罪认定的情形。例如，侵占公司财产时，行为主体如果是国家工作人员便成立贪污罪；行为主体倘若不是国家工作人员，则只能成立职务侵占罪乃至普通侵占罪。同样地，根据我国《刑法》196条的规定，持卡人在申领信用卡时就具有恶意透支的意图，然后在自动取款机上恶意透支，经发卡银行催收后仍不归还的，成立恶意透支型信用卡诈骗罪；[3]但盗窃了他人信用卡的行为人从自动取款机上“透支”取款的，只能认定为盗窃罪（参见我国《刑法》196条第３款）。此外，在同样构成信用卡诈骗罪的前提下，行为人是否属于持卡人，对其行为应当适用我国《刑法》196条第1款的哪一项规定，也是具有重要意义的。例如，同样是以非法占有为目的在商场购物时“透支”，如果行为人是持卡人，应当适用我国《刑法》196条第1款第4项与第2款；如果行为人不是持卡人，就属于冒用他人信用卡，应当适用我国《刑法》196条第1款第3项。不难看出，持卡人这一特殊身份具有实质意义。

最后，不可否认的是，将恶意透支型信用卡诈骗罪确定为真正身份犯，使得同一罪名下的不同类型的行为主体不一致，这不足为奇。事实上，同一罪名下的不同类型或者对向犯中，部分为真正身分犯、部分为普通犯罪的情形也能见诸于其他条文。例如，我国《刑法》194条规定了五种类型的票据诈骗罪，前三种类型不需要具有特殊身份，但后两种类型实际上需要特殊身份，其中第四种类型的行为主体只能是签发支票的人，第五种类型的行为主体必须是汇票、本票的出票人。再如，重婚罪中的重婚者是真正身份犯，相婚者不要求是真正身份犯；代替考试罪中的代替他人考试者不是真正身份犯，但让他人代替自己参加考试者则是真正身份犯。因此，虽然我国《刑法》196条规定的前几种类型的信用卡诈骗罪不是真正身份犯，但不能以此为由认为恶意透支型信用卡诈骗罪也不是真正身份犯。

由于大多数成年人都有可能成为信用卡持卡人，所以，有必要联系刑法的相关规定，对我国《刑法》196条第2款规定的行为主体进一步作比较性说明。

例如，我国《刑法》140条规定生产、销售伪劣产品罪的罪状是，“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上”。表面上看，生产、销售伪劣产品罪也是真正身份犯（生产者、销售者），但事实并非如此。特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格，以及其他与一定的犯罪行为有关的、行为主体在社会关系上的特殊地位或者状态，[4]如男女性别、亲属关系、国籍、国家工作人员、司法工作人员、证人等等。但是，特殊身份必须是在行为主体实施犯罪行为前就已经具有的特殊资格以及已经形成的特殊地位或者状态，因此，行为主体在实施犯罪行为后才形成的特殊地位，或者因为实施犯罪行为所形成的特殊地位，不属于特殊身份。[5]例如，在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的首要分子，不属于特殊身份。再如，任何人都可以实施盗窃、诈骗、抢夺罪，或者说，一般公民实施盗窃、诈骗、抢夺罪，就属于我国《刑法》269条规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”。所以，我国《刑法》269条规定的事后抢劫也不是身份犯。基于同样的理由，我国《刑法》140条规定的生产、销售伪劣产品罪，也不是真正身份犯。一方面，任何人都可能实施生产、销售伪劣产品的行为；另一方面，任何人只要实施生产、销售伪劣产品的行为，就当然成为我国《刑法》140条的“生产者、销售者”。所以，该条的“生产者、销售者”并不是特殊主体，生产、销售伪劣产品罪不是真正身份犯。

与我国《刑法》140条不同的是，虽然大多数成年人都可能成为信用卡持卡人，但是，只有成为持卡人之后才能成为恶意透支型信用卡诈骗罪的行为主体。换言之，就我国《刑法》140条而言，只要实施生产行为、销售行为的人就可以成为生产者、销售者，而且任何人都可以实施生产行为与销售行为。但是，就我国《刑法》196条而言，并不是实际上利用信用卡“透支”的人都是持卡人，只有事先以自己的名义（身份证明）申领了信用卡的人才是持卡人。而且，并不是任何人都可以申领到可以透支的信用卡。更为重要的是，持卡人享有从发卡银行透支的特殊资格，这正是特殊身份的重要内容。所以，我国《刑法》196条第2款规定的持卡人，与该法第140条规定的生产者、销售者并不相同。既然如此，就不能以一般成年人可以申领信用卡为由，否认恶意透支型信用卡诈骗罪是真正身份犯。

那么，我国《刑法》196条第2款为什么要将恶意透支型信用卡诈骗罪的行为主体限定为持卡人呢？从表面上说，刑法之所以将特殊身份规定为某些犯罪的构成要件要素，一个重要原因是，有些犯罪只能由具有特殊身份的人实施。例如，我国《刑法》401条规定的徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯予以减刑、假释或者暂予监外执行的行为，只能由司法工作人员实施。同样，恶意透支行为只能由持卡人实施。一方面，没有申领信用卡的人不可能透支；另一方面，持有他人信用卡的行为人在举动上可以实施透支行为，但与发卡银行的关系上说，实际上只是借用持卡人的名义透支，而非行为人本人透支。从实质上说，透支分为善意透支与恶意透支，但不管是哪一种透支，都以行为人是持卡人为前提。如后所述，倘若行为人不是持卡人（经持卡人授权或者同意而透支的，应视为持卡人透支），那么，其行为必然属于我国《刑法》196条第1款前3项规定的情形，不以“超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还”为要件。反过来说，正是因为持卡人可以透支，所以，需要辨别其行为是善意透支还是恶意透支，辨别的标准在于是否超过规定限额或者规定期限透支，以及在经发卡银行催收后是否归还。如果是善意透支当然不成立犯罪，如果是恶意透支则应以犯罪论处。显然，恶意透支型信用卡诈骗罪的行为主体之所以只限于持卡人，是因为持卡人不可能利用自己的有效信用卡实施《刑法》196条第1款前3项规定的信用卡诈骗行为，而恶意透支型信用卡诈骗罪的行为，只能由持卡人实施。

进一步思考会发现，将持卡人作为信用卡诈骗罪的主体，并不一定是因为持卡人这一身份提高了违法程度，相反，由于持卡人可以正常透支，所以，将持卡人作为行为主体实际上是提高了持卡人构成信用卡诈骗罪的要求。在此意义上说，持卡人这一特殊身份虽然是违法身份，但不是违法加重身份，而是违法减轻身份。正是因为持卡人的身份使违法成分减少，所以，刑法条文特别增加了“超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还”的客观要素，而其他类型的信用卡诈骗罪则不需要具备这一要素。[6]

二、以虚假的身份证明骗领信用卡的行为人不是持卡人

在《刑法修正案（五）》颁布之前，刑法理论上有一种观点认为，骗领信用卡与完全合法地领取信用卡并无实质的不同，尽管就被骗领的信用卡的性质而言，在法律上是无效的，但在发卡银行发现之前，发卡银行、特约商户都是将其作为合法持卡人对待从而与之产生各种信用卡法律关系的。因此，应将这种骗领信用卡的持卡人作为合法持卡人。骗领信用卡的持卡人恶意透支的，应认定为恶意透支型信用卡诈骗罪。[7]

不可否认，在《刑法修正案（五）》增加“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”行为类型之前，这种骗领信用卡的持卡人所实施的恶意透支行为，既不属于使用伪造、作废的信用卡，也不属于冒用他人信用卡，如果不将骗领信用卡的持卡人实施的恶意透支行为认定为恶意透支型信用卡诈骗罪，要么只能适用普通诈骗罪的规定，要么视情形认定为盗窃罪，要么就宣告无罪。但是，宣告无罪明显不合适，认定为普通诈骗罪或者盗窃罪，则明显因为司法解释对相关犯罪的数额规定不同，导致处罚的不协调、不均衡。

然而，在《刑法修正案（五）》颁布之后，对于使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为，不管其是否恶意透支，均只需要适用我国《刑法》196条第1款第1项，而不能认定为恶意透支型信用卡诈骗罪。其一，既然我国《刑法》196条第1款第1项已经将这种行为规定为独立的行为类型，那么，不管其是否恶意透支，就都应当适用这一类型。[8]反过来说，正是因为对这种行为适用恶意透支的规定不合适，所以，《刑法修正案（五）》将其增加为独立的行为类型。而且，这样处理不存在任何处罚漏洞，即不管行为人是否恶意透支，也不管行为人如何使用信用卡，都不会导致可罚的行为逃避刑罚处罚。其二，既然单纯使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为就成立信用卡诈骗罪，如果行为人再恶意透支，其不法程度就更为严重。这是因为，“以虚假的身份证明骗领的信用卡在实在性、功能性方面与真实的信用卡没有区别，但是其在合法性上存在重大缺陷，即卡的名义持有人信息与卡的真正持有人信息并不对应，甚至名义上的‘持卡人’本来就不存在，即使利用该信用卡进行巨额透支，银行也无从查证，更无法挽回经济损失。因此，这种卡的存在具有较大的社会危害性”。[9]但是，倘若在其恶意透支的情况下，却进一步要求具备“经发卡银行催收后仍不归还”这一要素，就会形成危害较轻的行为成立犯罪不需要具备更多的要素，而危害较重的行为成立犯罪反而需要具备更多要求的不均衡的局面。其三，如果将使用以虚假的身份证明骗取信用卡的行为人的恶意透支行为认定为恶意透支型信用卡诈骗罪，那么，由于行为人的身份虚假，发卡银行几乎不可能对其实施催收行为，反而导致这种行为不符合恶意透支型信用卡诈骗罪的成立条件，进而形成处罚漏洞，这显然不合理。反过来说，只有将以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为人排除在持卡人之外，才能避免上述不均衡、不合理的局面。

或许有人认为，以虚假的身份证明骗领了信用卡的行为人，与以虚假的身份证明骗取了国家机关工作人员身份的行为人一样，既然对后者可以认定为国家机关工作人员，对前者就可以认定为持卡人。然而，这样的类比缺乏实际理由。行为人以虚假的身份证明骗取了国家机关工作人员的身份之后，事实上就享有了相应的职权，因而可以实施滥用职权、受贿等行为。如果不将其实施的行为认定为滥用职权、受贿等罪，就明显形成处罚漏洞。但是，行为人以虚假的身份证明骗领了信用卡之后进而使用的，即使不将其认定为持卡人，也能适用我国《刑法》196条第1款第1项的规定；并且如上所述，对这种行为适用我国《刑法》196条第1款第1项的规定，比适用该法第196条第1款第1项和第2款有关于恶意透支的规定，更具有合理性。

如所周知，我国《刑法》196条第1款只是将“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”行为规定为信用卡诈骗罪的一种类型，那么，以真实的身份证件和虚假的资产证明骗领信用卡的人，是否属于持卡人呢？

持否定说的观点认为，“信用卡的申领过程必须是申领人携带身份证明证件和相关资产证明才能办理，只有身份证明文件是不够的，因此，刑法第一百九十六条第一款第一项规定的‘虚假的身份证明’应作当然解释，其当然的包括了身份证、军官证等身份证明文件和相关资产证明文件。行为人使用真实的身份证件和虚假的资产证明文件申领信用卡的，同样属于‘以虚假的身份证明骗领信用卡’的行为……从而不构成恶意透支”。[10]根据否定说，使用以虚假的资产证明骗领信用卡的人，只要使用该信用卡的，就直接构成信用卡诈骗罪，适用我国《刑法》196条第1款第1项的规定。笔者认为，这种观点存在两个方面的缺陷。

一方面，虽然申领信用卡时需要资产证明文件，但这不意味着资产证明文件就是身份文件。身份证件是证明人的身份的证件，而资产证明文件是证明人的资产状况的文件，前者并不包括后者。申领信用卡时“当然”需要资产证明文件，不意味着将资产证明文件解释为身份证件属于当然解释。相反，由于资产并不是身份的内容，所以，将资产证明文件解释为身份证件，实际上属于类推解释。例如，根据这种观点，行为人使用真实的身份证件和虚假的资产证明文件申领信用卡的行为，也成立使用虚假身份证件罪，这显然是类推解释。

另一方面，按照上述否定说，行为人使用真实的身份证件和虚假的资产证明文件申领信用卡后，使用该信用卡的，就直接成立我国《刑法》196条第1款第1项规定的犯罪。然而，这一结论明显不当。行为人以虚假的身份证明骗取信用卡之后而透支的，不需要其他证据，就可以直接认定其具有非法占有目的。即行为人不将自己的真实身份提供给发卡银行的事实，就足以说明其主观上想逃避银行的催收，不想归还透支款。因此，即使行为人在银行催收后归还的，也属于既遂后返还财物，一般也不影响信用卡诈骗罪既遂的成立与认定。[11]但是，行为人以真实的身份证明和虚假的资产证明文件申领信用卡后而使用的，并不能据此认定行为人具有非法占有目的。其一，使用虚假的资产证明文件可能出于各种不同的原因，并不一概意味着行为人缺乏申领信用卡所需要的资产。其二，虚假的资产证明文件只能证明行为人意图申领信用卡，不能证明行为人不打算归还透支款。其三，即使申领信用卡时缺乏相应的资产，也不表明行为人在使用信用卡之时与之后缺乏相应的资产与归还能力。既然如此，在这种行为人透支后归还的，就不可能以信用卡诈骗罪论处。

由于否定说存在明显的缺陷，故笔者在此持肯定回答：使用以虚假的资产证明骗领信用卡的人属于我国《刑法》196条第2款规定的持卡人。首先，由于行为人以真实的身份证明申领了信用卡，相对于发卡银行而言，行为人就是持卡人。即使发卡银行事后发现行为人使用了虚假的资产证明，但只要发卡银行没有采取措施将该信用卡作废，该信用卡就依然是真实有效的信用卡，持卡人就可以继续使用（包括透支）。其次，如前所述，使用以虚假的资产证明骗领信用卡的行为人，不管其透支与否，都不可能或者不应当适用我国《刑法》196条第1款前3项的规定。即使按照上述否定说的观点，可以适用我国《刑法》196条第1款第1项的规定，但在适用时还是要区分行为人是否具有非法占有目的。是否具有非法占有目的的判断，取决于行为人是否超过规定限额或者规定期限透支，以及在经发卡银行催收后是否归还。既然如此，不如采取肯定说，直接判断行为人的行为是否属于《刑法》196条第2款规定的恶意透支。另外，如果对其恶意透支后不归还的行为不以犯罪论处，明显形成了处罚漏洞。反过来说，只有将其认定为持卡人，才能使其恶意透支的行为得到应有的刑法规制。

　　

三、非法持卡人不是持卡人

如前所述，恶意透支的主体仅限于持卡人。除了前面讨论的以虚假的身份证件骗领信用卡的行为人以外，其他非法持卡人即以非法手段获得他人信用卡的行为人，如窃取、骗取他人信用卡的人、拾得他人信用卡的人等等，能否成为恶意透支型信用卡诈骗罪的行为主体呢？这涉及对非法持卡人的透支行为应当如何适用刑法的问题。

在《刑法修正案（五）》颁布之前，一种观点认为，恶意透支型信用卡诈骗罪的行为主体包括非法持卡人。其理由如下：“首先，‘刑法从属性说’在今天早已衰退，取而代之的是占统治地位的‘刑法独立性说’……因此，刑法上的‘持卡人’完全可以作出不同于行政法规和民法意义上的理解；其次，在信用卡领域，刑法保护的是信用卡制度。非法持卡人的行为对信用卡制度显然危害极大，甚至从某种程度上讲，非法持卡人对这种制度的破坏，显然要超过合法持卡人的同样行为，如果对非法持卡人的行为不纳人刑法调整范围，对信用卡制度的保护将显得力不从心；最后，从解释学上讲，将持卡人解释为包括非法持卡人，不违背论理解释的逻辑，因为刑法并未使用‘合法持卡人’的字样，这在其他条文中已由司法解释予以了确认，如《刑法》238条第2款规定：‘为索取债务非法扣押、拘禁他人的,依照前两款的规定处罚’，根据司法解释，此处的债务包括索取赌资等非法债务。可见，将持卡人理解为包括非法持卡人符合立法原意。”[12]

诚然，对于刑法上的信用卡持卡人，完全可能作出不同于行政法、经济法等法律规定的解释；尤其是在刑法目的不同于行政法、经济法的目的时，对于同一概念完全可能作出不同的解释。但是，作出不同解释是需要理由的，而上述观点的第一点本身并不是理由。况且，就对恶意透支的规制而言，刑法与银行法的目的并无不同；而且，对持卡人的行为规制不同于对非法持卡人的行为规制。将刑法上的信用卡持卡人作出与银行法不同的解释，并不存在实质理由。

上述第二点理由不仅难以成立，而且有自相矛盾之嫌。一方面，非法持卡人使用信用卡透支的，完全符合冒用他人信用卡的成立条件，不需要具备“超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还”这一要件，就足以成立信用卡诈骗罪。所以，将非法持卡人排除在持卡人之外，不会导致对信用卡制度的保护力不从心。另一方面，既然论者认为，“非法持卡人的行为对信用卡制度显然危害极大，甚至从某种程度上讲，非法持卡人对这种制度的破坏，显然要超过合法持卡人的同样行为”,就更不应当将非法持卡人纳入我国《刑法》196条第2款的持卡人范围，因为这样做反而提高了非法持卡人构成犯罪的门槛，因而显得自相矛盾。由此可以看出，即使在《刑法修正案（五）》颁布之前，上述观点也存在明显的缺陷。

上述第三点理由也不成立。如所周知，最高人民法院2000年7月13日发布的《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》是在《刑法修正案（七）》颁布之前，当时绑架罪的最低刑为10年有期徒刑。为了避免刑罚畸重，该司法解释规定对为索取非法债务而非法拘禁他人的行为不以绑架罪论处。由此可见，将刑法规定的“债务”解释为包括“非法债务”也是有理由的；而不是说，因为债务包括合法债务与非法债务，所以，司法解释便作出了上述规定。换言之，我国《刑法》196条第2款规定的持卡人是否包括非法持卡人，需要根据实质理由作出判断，而不能因为法条没有对持卡人进行限定，就主张持卡人包括非法持卡人。按理说，只要刑法条文规定的行为主体是持卡人，原本就应当是指银行法规定的持卡人；如果刑法条文明文规定行为主体可以是非法持卡人，才可以作出与银行法不同的解释。但不能反过来说，只要刑法条文没有限定持卡人的范围，就可以将非法持卡人解释为持卡人。因为持卡人的概念源于银行法，而刑法并没有重新界定持卡人的概念，在解释论上也缺乏重新界定持卡人概念的实质理由。

其实，严格地说，所谓非法持卡人的概念本身就是不成立的。不管是银行法规定的持卡人还是刑法规定的持卡人，都只能是信用卡的名义人（登记持卡人）。当A以自己的名义申领了特定卡号的信用卡时，A就是该信用卡的持卡人；即使A长期不使用该信用卡，也没有将该信用卡携带在身上，他也是持卡人；同样，即使A将该信用卡交给B占有，A也是持卡人。显然，这里的持卡人不是一个物理的或者自然意义的概念，或者说不是事实的概念，而是规范的概念。[13]反之，非法持有他人信用卡的人，并不是信用卡的非法“持卡人”，只是信用卡的非法持有者。[14]概言之，不能将信用卡的非法持有者认定为非法持卡人。

笔者认为，我国《刑法》196条第2款规定的持卡人不包括所谓非法持卡人。

首先，从我国《刑法》196条第2款表述的文理来看，构成恶意透支型信用卡诈骗罪，需要经过发卡银行的催收，而发卡银行只能向合法持卡人催收，或者通过保证人、直接联系人向合法持卡人催收，不可能向其他非法持卡人催收。既然如此，将非法持卡人解释为恶意透支的持卡人就没有实际意义。换言之，即使将非法持卡人解释为恶意透支的行为主体，但由于发卡银行不可能向非法持卡人催收，因而不可能构成恶意透支型信用卡诈骗罪，这便造成了处罚的漏洞。反过来说，恶意透支的主体应当限于合法持卡人。

其次，如前所述，非法持卡人使用信用卡的行为原本就构成犯罪（例如，倘若是拾得的信用卡在银行柜台或者商场对自然人使用的，构成冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪，如若是盗窃他人信用卡并使用的，则成立盗窃罪），如果认定非法持卡人是恶意透支型信用卡诈骗罪的行为主体，则只有符合“经发卡银行催收后仍不归还”这一要素才成立信用卡诈骗罪，这就明显导致信用卡诈骗罪内部的不协调，也导致我国《刑法》196条第1款规定的冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪、盗窃他人信用卡并使用的类型的盗窃罪，没有适用的余地，这显然不合适。

最后，众所周知，信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类；准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金，当备用金余额不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。[15]倘若非法持卡人所持有的他人信用卡账户中原本存有3万元的备用金，行为人消费了该3万元备用金但没有透支时，如果将非法持卡人作为恶意透支型信用卡诈骗罪的主体，其行为反而不成立恶意透支型信用卡诈骗罪。或许有人认为，即使将非法持有人认定为持卡人，在其使用他人信用卡时，也可以认定为冒用他人信用卡进而认定为信用卡诈骗罪。然而，果真如此，则将非法持卡人认定为持卡人就没有任何意义。换言之，既然在非法持卡人消费了持卡人备用金账户内的余额时，可以认定为冒用他人信用卡，那么，在其利用持卡人的信用卡恶意透支时，更能认定为冒用他人信用卡。

不可否认，实践中的确存在非法持卡人“恶意透支”的情形，对此完全可以根据不同情形正确处理。例如，甲盗窃了乙的信用卡并使用，不仅消费了乙的信用卡账户内的全部资金（2万元），而且在明知信用卡账户内无资金的情况下又在商场购物时“恶意透支”3万元。就乙的信用卡账户内的2万元资金而言，甲的行为当然成立盗窃罪（适用我国《刑法》196条第3款）。问题是，对于透支的3万元如何处理？笔者一直主张：“行为人盗窃并使用信用卡后又‘恶意透支’的，应按盗窃罪与信用卡诈骗罪实行数罪并罚。”[16]这并不意味着甲是持卡人，而是由于甲的两个行为侵害了两个法益，因而对甲的行为仅认定为盗窃罪并不合适。从事实上看，甲消费乙的信用卡账户内的2万元的行为，导致了乙的财产损失（乙为被害人）；而透支3万元的行为，则造成了发卡银行的损失（发卡银行为被害人）。[17]但是，甲的透支行为不可能成立恶意透支型信用卡诈骗罪，因为甲不是持卡人，其行为也不可能符合“经发卡银行催收后仍不归还”的条件。所以，笔者认为，对于甲透支3万元的行为（限于在银行柜台或特约商户对自然人冒用为前提），应认定为“冒用他人信用卡”。即这种行为已经超出了我国《刑法》196条第3款规定的范围，而其透支行为又完全符合“冒用他人信用卡”的条件。对于没有透支的部分，不管如何使用，按照我国《刑法》196条第3款的规定，均应认定为盗窃罪。需要说明的是，笔者的这一结论并没有否认我国《刑法》196条第3款的妥当性。换言之，甲实际上实施了两种冒用他人信用卡的行为，在乙的信用卡账户资金内的使用行为，原本也属于冒用他人信用卡，但由于我国《刑法》196条第3款的特别规定，使其构成盗窃罪；在乙的信用卡账户资金外的透支行为，也属于冒用他人信用卡，但由于超出了我国《刑法》196条第3款的范围，所以，仍应适用“冒用他人信用卡”的规定，以信用卡诈骗罪论处。但是，如果非法持卡人在自动取款机上“恶意透支”的，由于不存在受骗者与处分人，对“透支”部分也只能认定为盗窃罪。[18]

需要讨论的另一问题是，“黑卡透支”是属于恶意透支，还是属于使用作废的信用卡？所谓“黑卡透支”，是指合法持卡人利用无效真卡异地巨额透支的情形。有人指出，“有些持卡人因超额使用等原因，信用卡已被发卡行列入止付名单而成为‘黑卡’，但从发卡人发出止付通知到异地特约商户和银行接到止付通知之间有一定的时间差，不法分子利用这一技术漏洞，异地透支取现或购物，大肆作案”，并将这种情形归入“恶意透支行为的具体表现”。[19]但笔者认为，既然行为人所持信用卡已被发卡行列入止付名单，就表明该信用卡不能再使用，因而属于作废的信用卡。即使止付可能只限于一段时间，也可以在规范意义上认为该信用卡在一段时间内是作废的。因此，将该行为认定为“使用作废的信用卡”并没有超出刑法用语可能具有的内涵。更为实质的理由是，在这种情况下，即使没有具备“经发卡银行催收后仍不归还”这一要素，也能说明行为人具有信用卡诈骗罪的故意与非法占有目的。换言之，在这种情况下，如果将行为人认定为持卡人，将其行为认定为恶意透支型信用卡诈骗罪，就意味着对犯罪的成立提出了不必要的更高要求。因此，直接将上述情形认定为使用作废的信用卡，更具有合理性。

四、实际用卡人不是持卡人

在现实生活中，实际用卡人不是持卡人的现象并不少见。这里的实际用卡人，不是上述非法持卡人，而是指实际使用他人名义信用卡的行为人。实际用卡人在持有和使用信用卡时，一般征得了持卡人的同意，但其恶意透支行为不一定得到了持卡人的许可，所以，需要根据具体案件做出判断。

（一）持卡人与实际用卡人共谋透支的情形

持卡人与实际用卡人通谋实施恶意透支行为的，无疑成立恶意透支型信用卡诈骗罪的共同犯罪。

例如，被告人刘某的表叔杜某于1998年7月在某银行办理了一张信用卡，后一直未用。2000年3月，刘某因经营铁精粉缺少资金找到杜某，想利用杜某的信用卡透支支付货款，并承诺收回货款后还款。杜某遂同意并协助杜某使用该信用卡。2000年8月，杜某与刘某使用信用卡转入史某账户4万元，该信用卡即透支32579.62元，之后杜某、刘某仍然使用该信用卡透支。2000年9月至12月，刘某、杜某使用该信用卡取现26笔共196万元，办理5笔汇票共110万元，转账3笔共81万元。其间，刘某、杜某向信用卡内存入5笔共150万元。此后发卡银行多次催要，刘某、杜某均未归还。在该案中，由于杜某是持卡人，不管杜某直接透支，还是将信用卡交给刘某透支，都符合了恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件，而且杜某是直接正犯。

再如，合法持卡人陈某与同伙钱某相通谋，陈某将信用卡交付同伙钱某，由钱某在外地购物消费，大肆恶意透支。当签购账单寄达陈某时，陈某以本人没有异地消费为由，拒绝归还透支款项。虽然从表面上看，钱某不是合法持卡人，不能成立恶意透支型信用卡诈骗罪，但是，由于钱某与陈某基于共谋使用了钱某的信用卡恶意透支，故对钱某、陈某应以恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯论处。在该案中，钱某同样是恶意透支的直接正犯，其通过有故意却无身份的陈某实施恶意透支行为。[20]

不难看出，在上述这类案件中，由于持卡人本身构成恶意透支型信用卡诈骗罪的直接正犯，所以，不将实际使用人认定为持卡人，完全可以处理这类案件。换言之，将上述两例认定为恶意透支型信用卡诈骗罪，既不是因为实际用卡人是持卡人，也不需要将实际用卡人认定为持卡人。

或许有人认为，在上述两例中，实际用卡人起到了主要作用，将其认定为持卡人，就可以顺利地将其认定为恶意透支型信用卡诈骗罪的正犯；如果否认实际用卡人是持卡人，就可能将其认定为从犯。在笔者看来，这一担心是完全没有必要的。其一，在我国，可以作为主犯处罚的并不限于直接实施构成要件行为的正犯，即使不是正犯，但只要其在共同犯罪中起到了主要作用，就可以按主犯处罚。其二，在类似案例中，也不能一概地认为实际用卡人起到了主要作用。实际用卡人能否实施透支行为，完全是由持卡人决定的。事实上，是持卡人利用了实际用卡人的身体动作，并且，经发卡银行催收后拒不归还的人是持卡人而不是实际用卡人，所以，将持卡人认定为正犯、评价为主犯是完全合适的。其三，如后所述，即使不将实际用卡人认定为持卡人，也完全可以认为实际用卡人是恶意透支与冒用他人信用卡的想象竞合。就冒用他人信用卡而言，实际用卡人当然也是正犯。就此而言，也能对实际用卡人按冒用他人信用卡型的信用卡诈骗罪的正犯或者主犯处罚，不会存在处罚畸轻的现象。

（二）持卡人对实际用卡人恶意透支予以放任的情形

持卡人将自己的信用卡交给实际用卡人使用，持卡人对实际用卡人的恶意透支行为知情，且放任不管也不归还透支款的案件，在司法实践中时有发生。

例如，2006年10月4日，李某的妻子乔某以本人名义向某银行申领一张信用卡，并于2006年10月13日激活该卡，持卡透支消费、提取现金，银行显示2009年10月27日最后一次还款8000元后再未还款，银行多次打电话向乔某催收，其开始多次承诺还款，但后期拒绝还款并变更了联系方式。其后银行又多次打电话向乔某的直接联系人李某催收，但直至案发，二人均未还款。截至2010年8月，该账户欠款为45131.88元，其中本金为22544.07元，利息22587.81元。2010年11月23日，银行工作人员向公安机关报案，次日民警对乔某进行询问，其辩称该卡办理后就交给其丈夫李某使用，后民警将李某抓获归案。

对本案存在以下三种不同处理意见。第一种意见认为，当登记持卡人与实际用卡人不一致时，实际用卡人不属于恶意透支型信用卡诈骗罪所规定的“持卡人”。因为信用卡是建立在登记持卡人的个人信用基础上的，实际用卡人与银行之间不存在权利义务关系。故本案中的犯罪嫌疑人应为持卡人乔某，实际用卡人李某不构成犯罪。第二种意见认为，恶意透支型信用卡诈骗罪的主体原则上仅指登记持卡人，但对于特殊类型的实际用卡人，可以对“持卡人”做扩大解释，即当实际用卡人与登记持卡人之间具有较为亲密的关系，实际用卡人与登记持卡人应当视为利益共同体，并且双方彼此了解对方的钱款使用情况，知晓银行对登记持卡人的催收情况，可以对“持卡人”扩大解释至实际用卡人。故本案的犯罪嫌疑人应为乔某和李某。第三种意见认为，恶意透支型信用卡诈骗罪的主体可以包括实际用卡人，但由于主观的心理状态和犯罪故意不同，对于办卡人与用卡人不一的情形，应区分不同的情况进行处理。本案中，关键应看两人是否有共同恶意透支的故意。因在案证据不足以证明两人共同共谋恶意透支，故本案的犯罪嫌疑人应为实际用卡人李某。[21]

在笔者看来，虽然第一种观点对持卡人的认定是合适的，但认为实际用卡人李某不构成犯罪的结论显然不当；第二种观点的结论虽然是妥当的，但认为李某属于持卡人则存在疑问；第三种观点的理由与结论都存在缺陷。

第一，即使认为实际用卡人李某不是持卡人，李某与乔某也构成恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯。乔某是持卡人，李某实际上是以乔某的名义实施透支行为，作为持卡人的乔某负有归还透支款的义务。乔某也明知李某在利用自己名义的信用卡实施透支行为，但一直放任不管并且拒不归还透支款。显然，乔某的行为属于放任他人利用自己的特殊身份实施犯罪，当然成立身份犯的共同犯罪。在这样的场合，即使不将实际用卡人李某认定为持卡人，也能认定为恶意透支型信用卡诈骗罪的共同犯罪。与同样是身份犯的受贿罪相比，就能得出相同结论。例如，丙有求于国家工作人员甲的职务行为，于是向甲的妻子乙交付财物，甲放任乙收受财物的，甲成立受贿罪的正犯，乙成立受贿罪的共犯。最高人民法院、最高人民检察院2016年4月18日发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》16条第2款规定：“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。”按照这一规定，国家工作人员成立受贿罪的正犯，特定关系人成立受贿罪的共犯。同样，具有持卡人这一特殊身份的乔某，在明知丈夫李某利用自己名义的信用卡恶意透支时，事前不制止和事后不归还的，当然也成立恶意透支型信用卡诈骗罪的正犯，李某则成立共犯。概言之，要得出李某构成犯罪的结论，并不以李某属于持卡人为前提。

否认乔某构成恶意透支型信用卡诈骗罪的人指出：“从法理上而言，除非双方基于事前或事中的共谋构成共同犯罪，实际用卡人单独恶意透支共同消费，在构成犯罪的前提下，属于赃物的处理，可能影响量刑，亦不能成为登记办卡人入罪的理由，否则有扩大打击的嫌疑，更何况根据上述规定（指《信用卡业务管理办法》59条的规定——引者注），登记办卡人必须承担民事责任，故将本案持卡人乔某视为共同犯罪嫌疑人观点并不妥当。”[22]但是，这种观点明显对共同犯罪的成立条件存在误解。首先，共谋并不是成立共同犯罪的必要条件；即使将共同故意作为共同犯罪的成立条件，共同犯罪的成立也不以共谋为前提。诚然，如果二人以上共谋，一般就能肯定二人以上具有共同故意，但共谋与共同故意是两个不同的概念。按照传统观点，共同故意只是共同犯罪的成立条件之一，[23]但共谋本身就是共同犯罪的一种类型（可能成立预备犯的共同犯罪乃至共谋共同正犯）。[24]在没有共谋的情况下，只要二人以上的行为对共同犯罪的结果起到了促进作用，二人以上认识到不法行为及其结果，并且希望或者放任这种结果发生的，就成立共同犯罪。[25]在上例中，乔某将信用卡交给李某使用，就可以肯定该行为与恶意透支的结果之间具有物理的因果性，而且乔某知道李某恶意透支且不归还透支款。这不仅可以肯定乔某与李某共同实施了恶意透支行为，而且也完全可以肯定二人均具有恶意透支的故意。在此基础上还要求共谋，就明显不当缩小了共同犯罪的处罚范围。其次，不能因为持卡人必须承担民事责任，就否认其行为成立犯罪。民事责任与刑事责任不是对立关系，刑事附带民事诉讼的制度，就表明在承担刑事责任的同时完全可能还要承担民事责任。因此，不能因为行为人需要承担民事责任，就否认其应当承担刑事责任。恶意透支人构成信用卡诈骗罪的，不仅要承担刑事责任，同样也要承担相应的民事责任。[26]

第二，将实际用卡人评价为持卡人，不只是扩大解释，而是典型的类推解释。持卡人是指以自己名义向发卡银行申领到信用卡的人。事实上，无论如何扩大解释，都不可能将实际用卡人归入持卡人。因为持卡人并不是一个事实的概念，而是规范的概念；实际用卡人则是一个事实的概念，而不是规范的概念。持卡人将信用卡交由他人持有时，持卡人仍然是持卡人，而实际用卡人在没有使用信用卡时，则不可能是实际用卡人。其实，实际用卡人不具有持卡人的任何要素。例如，持卡人以自己的名义（身份证件）向发卡银行申领信用卡，而实际用卡人并非如此；发卡银行给予持卡人一定的信用额度，但不可能给实际用卡人一定信用额度；持卡人享有发卡银行对其银行卡所承诺的各项服务的权利，如有权在规定时间内向发卡银行索取对帐单，有权要求对不符账务进行查询或改正等，但实际用卡人不可能享有这样的权利；持卡人在透支后具有归还透支款的法定义务，而实际用卡人并不负有这一法定义务，如此等等。这些差异充分说明，实际用卡人完全不具备持卡人的任何特征。既然如此，就不可能认为持卡人包括实际用卡人。有人指出：“对于行为主体的判断，在语义可能的范围之内进行解释，这是刑法解释学的题中之义，将‘持卡人’解释为包括合法持卡人与实际持卡人（即实际用卡人——引者注）在内，符合‘持卡人’本身‘持有信用卡的行为人’之本来的可能语义范围。”[27]这种观点明显混淆了事实的概念与规范的概念，将持卡人简单地理解为“持有信用卡的行为人”。实际用卡人与实际持卡人不是一个等同的概念，合法持卡人既是登记持卡人，也是实际持卡人，而实际用卡人只是在物理上使用他人的信用卡，而不是在规范意义上持有信用卡的人。持卡人与实际用卡人的关系，类似于国家工作人员与配偶（非国家工作人员）的关系，虽然配偶可能实施收受财物的行为，但不能因此认为配偶属于国家工作人员。即使国家工作人员对配偶收受财物的行为不知情，因而导致不能认定为犯罪，也不能据此将配偶评价为国家工作人员。将实际用卡人评价为持卡人，实际上相当于将收受财物的配偶评价为国家工作人员。然而，如同收受财物的人并非必然是国家工作人员一样，实际使用信用卡的人也并非必然是持卡人。况且，如前所述，不将实际用卡人评价为持卡人，也不会导致处罚漏洞。既然如此，就更不应当将实际用卡人评价为持卡人。

事实上，实际用卡人使用他人信用卡时，即使征得了持卡人的同意，原本也是违反银行法规的，[28]将这种实施违反法规行为的人评价为持卡人，明显不当。由于实际用卡人使用他人信用卡原本具有非法性，所以，即使实际用卡人与持卡人具有亲密关系，也不可能成为将实际用卡人解释为持卡人的理由，否则会存在一张信用卡有无数持卡人的不正常现象。再者，如果将实际用卡人认定为持卡人，那么，前述非法持卡人也可能被评价为持卡人，这显然不合适。或许有人认为，非法持卡人使用信用卡的行为没有得到持卡人的同意或者授权，而实际用卡人的行为得到了持卡人的同意，此情况下实际用卡人的行为可以视为持卡人的行为。这个观点也缺乏合理基础。其一，《信用卡业务管理办法》28条第3款明确规定：“信用卡仅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或者转借信用卡及其账户。”这说明，即使得到了持卡人的同意或者授权，实际用卡人的行为也是违法的，只不过不一定违反刑法而已。其二，实际用卡人的使用行为是否得到持卡人的同意，不是实际用卡人成为持卡人的理由。如同张三同意李四使用自己的身份证件，不意味着李四就是张三一样。其三，非法持卡人在使用他人信用卡时，事实上也属于实际用卡人。既然非法持卡人不是持卡人，那么，实际用卡人也不能成为持卡人。

第三，人为限制“冒用他人信用卡”的范围，进而将实际用卡人归入持卡人的观点，也是难以成立的。主张实际用卡人属于持卡人的观点指出：“当办卡人与实际用卡人不是同一人时，将实际用卡人纳入恶意透支的主体不会造成法条之间适用上的混乱，其解释是符合法条之间的逻辑关系的……刑法第一百九十六条已将‘冒用他人信用卡’与‘恶意透支’的行为分别类型化……冒用他人的信用卡应仅指未经持卡人同意或授权，擅自以持卡人名义使用信用卡，进行信用卡业务内的购物、消费、提取现金等的诈骗行为，从而使用冒用他人信用卡与借用亲属、朋友的信用卡等形式上的‘冒用’行为区别开。”[29]然而，这种观点并不妥当。如果持卡人同意实际用卡人使用自己的信用卡，实际用卡人并没有透支，或者在透支后由持卡人或实际用卡人归还的，持卡人与实际用卡人当然均不可能成立犯罪。因为在这种场合，即使持卡人有财产损失，也完全可以根据被害人承诺的原理排除实际用卡人行为的违法性。但是，这并不意味着只要持卡人同意他人使用，他人的行为就不属于冒用他人信用卡。这是因为，在实际用卡人恶意透支，实际用卡人与持卡人均不归还的场合，被害人并不是持卡人，而是发卡银行（或者特约商户）。在这种情况下，持卡人的同意或者授权是无效和没有任何意义的。既然如此，即使征得持卡人同意，实际用卡人的行为也完全可能属于冒用他人信用卡。在上例中，乔某仍然是恶意透支的正犯，李某则是恶意透支的共犯与冒用他人信用卡的正犯的想象竞合。主张只要征得持卡人同意而使用的行为不属于冒用他人信用卡的观点，只是从形式上区分了实际用卡人是否征得持卡人的“同意”，而没有判断何种同意有效、何种同意无效，进而将有效的同意与无效的同意作了相同处理，这显然不合适。

第四，广义的透支包括恶意透支与善意透支即正常透支，之所以能够正常透支，是因为正常透支得到了发卡银行的允许。发卡银行之所以允许持卡人透支，是因为其审核了持卡人的资产状况与信用情况，了解持卡人的真实身份以及其他相关信息。显然，一方面，从事实上看，恶意透支是以具有透支权限为前提的，不具有透支权限是不可能恶意透支的；从规范上看，只有持卡人才可能透支进而才可能恶意透支。实际用卡人的所谓恶意透支，只能以持卡人具有透支权限为前提，发卡银行只能向持卡人催收，而不可能向实际用卡人催收。信用卡的申领与使用方式，就决定了透支（包括正常透支与恶意透支）主体只能是持卡人。进一步而言，如前所述，恶意透支成立信用卡诈骗罪，必须具备“经发卡银行催收后仍不归还”的条件。但是，实际用卡人不是持卡人，也不一定是持卡人的直接联系人，在大多数情形下，发卡银行不可能向实际持卡人催收，既然如此，将实际用卡人归入持卡人就明显不当提高了成立犯罪的条件。在上例中，发卡银行首先也是向乔某催收，只是由于李某是直接联系人，后来才向李某催收。倘若李某不是直接联系人，而又将李某认定为持卡人，就不可能认定李某的行为构成恶意透支型信用卡诈骗罪，这便形成了明显的处罚漏洞。反之，如果不将李某认定为持卡人，则既可以将李某认定为乔某恶意透支的共犯，也可以将李某的行为认定为冒用他人信用卡，而不会形成处罚漏洞。

总之，持卡人将自己的信用卡交给实际用卡人使用，持卡人对实际用卡人的恶意透支行为知情，且放任不管也不归还透支款的，与前述持卡人与实际用卡人基于共谋而恶意透支的情形，没有实质区别，应当认定持卡人是恶意透支的正犯，实际用卡人是恶意透支的共犯与冒用他人信用卡的正犯的想象竞合。就这类犯罪而言，完全没有必要也不应当将实际用卡人解释为持卡人。

（三）持卡人对实际用卡人的恶意透支不知情的情形

持卡人对实际用卡人的恶意透支不知情，主要存在两种情形。

第一种情形是，持卡人将信用卡借给他人使用，但不知道实际使用人实施恶意透支行为，不具有信用卡诈骗罪的故意与非法占有目的。

例如，何某甲是持卡人，违反《信用卡业务管理办法》的规定，将信用卡出借给何某乙使用，但在得知何某乙有恶意透支行为后，立即催促何某乙还款，在催促未果的情况下到公安机关报案，同时对涉案的信用卡进行挂失，防止损失扩大。从客观上看，何某甲为何某乙的恶意透支行为提供了条件，但是，何某甲并没有放任何某乙实施恶意透支行为，主观上也没有帮助何某乙实施信用卡诈骗的故意与非法占有目的，所以，人民法院认定何某甲的行为不构成信用卡诈骗罪的判决，[30]是完全正确的。

问题是，对何某乙的行为应当如何处理？首先，何某乙虽然是实际用卡人，但不是持卡人，所以，对何某乙的行为不能认定为恶意透支型信用卡诈骗罪。其次，何某乙使用信用卡的行为虽然得到了何某甲的同意，但是，这并不妨碍何某乙的行为成立冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪。这是因为，何某甲虽然同意何某乙使用自己的信用卡，但并没有同意何某乙恶意透支；并且，由于恶意透支侵害的是发卡银行的财产，所以，何某甲也没有同意何某乙恶意透支的权限；即使何某甲同意何某乙恶意透支，该同意也是无效的。相对于发卡银行或者特约商户而言，何某乙的行为仍然属于冒用他人信用卡。所以，对何某乙的行为应直接适用我国《刑法》196条第1款第3项关于冒用他人信用卡的规定，而不能适用恶意透支的规定。

第二种情形是，行为人（实际用卡人）利用持卡人的名义办理了信用卡并恶意透支，但持卡人对办理信用卡以及行为人恶意透支均不知情。

例如，徐某自称“杨阳”通过他人介绍与赵某认识，并帮助赵某收回朱某欠赵某的欠款3万元，徐某提出为赵某办理一张开户存折，以便接收朱某的3万元汇款。在收到朱某的3万元汇款后，徐某未征得赵某的同意，擅自在赵某的账户上办理了一张赵某名下的准贷记卡（备用金为3万元）。徐某将存折交给赵某后，私自持有赵某名义的准贷记卡。在赵某持存折从银行取出3万元之后，徐某持准贷记卡透支2万元。发卡银行随后向赵某催收，赵某才得知徐某以自己的名义办理了准贷记卡。

在笔者看来，即使赵某本人不知道徐某以自己的名义办理了信用卡，但是，从法律关系上来说，赵某仍然是持卡人。徐某只是帮助赵某申领信用卡的人，也可谓实际使用人。徐某的行为虽然外表上属于恶意透支，但实际上完全符合冒用他人信用卡的成立条件。对徐某的行为应当直接适用我国《刑法》196条第1款第3项的规定。如果将徐某认定为持卡人，并且适用恶意透支的规定，反而不当提高了构成犯罪的条件，不利于处罚这类不法行为。

综上所述，即使不将实际用卡人归入持卡人，对于实际用卡人的所谓恶意透支行为，也都可以进行合理的刑法规制：如果实际用卡人与持卡人构成共犯的，则应当将持卡人认定为恶意透支型信用卡诈骗罪的正犯，实际持卡人则构成恶意透支的共犯（当然可能是主犯）和冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪的正犯的想象竞合。以为不将实际用卡人解释为持卡人就会形成处罚漏洞的观点，要么不当地理解了共同犯罪的成立条件，要么不当地设定了冒用他人信用卡的成立条件。反之，将实际用卡人归入持卡人存在诸多理论缺陷与实践难题，其解释结论既可能属于类推解释，也可能导致处罚的不公平。况且，既然没有必要将实际用卡人归入持卡人，就没有必要冒着违反罪刑法定原则的风险，强行将实际用卡人解释为持卡人。

　

附相关司法解释：

《关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》的理解与适用

日前，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（法释〔2018〕19号，以下简称《修改决定》），自2018年12月1日起施行。根据《修改决定》，对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕19号，以下简称《解释》）作相应修改并调整条文序号后，重新公布。为便于司法实践中正确理解与适用，现就《修改决定》的制定背景、起草中的主要考虑和主要内容介绍如下。

一、《修改决定》的制定背景

1997年刑法第一百九十六条规定了信用卡诈骗罪，2005年《刑法修正案（五）》作了进一步修改完善。根据刑法第一百九十六条的规定，有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，构成信用卡诈骗罪：（1）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（2）使用作废的信用卡的；（3）冒用他人信用卡的；（4）恶意透支的。2009年12月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《解释》，明确了信用卡诈骗罪等妨害信用卡管理犯罪的定罪量刑和法律适用标准。作为重要内容之一，《解释》针对信用卡诈骗罪中恶意透支的情形，明确了行为认定标准和定罪量刑数额标准。

《解释》施行以来，各级公安、司法机关依照刑法和《解释》的规定，依法惩治恶意透支和其他信用卡诈骗犯罪，有效维护信用卡管理秩序。但是，恶意透支与使用“伪卡”“假卡”“废卡”“冒用卡”等信用卡诈骗存在重大区别，本质上系持卡人与发卡银行的民事债权债务纠纷，不宜过分依靠刑法予以解决。然而，经司法大数据分析发现，信用卡诈骗罪呈现出如下两个特点：（1）恶意透支成为信用卡诈骗罪的主要行为样态。近五年，信用卡诈骗罪案件一审年均结案1万件左右，占全部金融诈骗犯罪（包括集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪等八个罪名）的八成以上，恶意透支又占信用卡诈骗罪的八成，有的地方甚至达到95%。也即，恶意透支大约占全部金融诈骗犯罪案件的七成至八成。（2）恶意透支刑事案件的量刑整体偏重。根据《解释》的规定，恶意透支，数额在一万元以上不满十万元的，构成信用卡诈骗罪；数额在十万元以上不满一百万元的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额在一百万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。近年来，恶意透支犯罪的重刑（五年以上有期徒刑、无期徒刑）率呈逐年上升态势。

相对于其他金融诈骗犯罪和信用卡诈骗罪的其他类型，恶意透支的社会危害相对较小，但在实践中却成为信用卡诈骗犯罪甚至全部金融诈骗犯罪的绝对多数类型，且重刑率持续上升，反映出《解释》关于恶意透支的规定，逐渐难以适应当前经济社会发展形势，需要作出调整。与此同时，司法实践在办理恶意透支刑事案件的过程中还反映出其他一些法律适用争议问题，需要通过司法解释作出明确。

为确保法律准确统一适用，维护信用卡管理秩序，最高人民法院会同最高人民检察院，深入调查研究，在广泛征求公安部、中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国银联等部门意见的基础上，起草了《修改决定》。2018年7月30日最高人民法院审判委员会第1745次会议、2018年10月19日最高人民检察院第十三届检察委员会第七次会议审议通过了《修改决定》。

二、《修改决定》起草中的主要考虑

为确保修改后《解释》的内容科学合理，能够适应形势发展、满足实践需要，在《修改决定》起草过程中，着重注意把握了以下几点：

第一，把握立法精神，区分恶意透支和信用卡诈骗罪的其他类型。恶意透支最重要的特点就是“真人真卡”，与使用“伪卡”“假卡”“废卡”“冒用卡”等信用卡诈骗罪的其他类型存在重大区别。而且，恶意透支的产生、规模、控制与发卡银行的经营策略有较大关系。基于此，《修改决定》根据当前恶意透支刑事案件特点，适当上调了恶意透支定罪量刑的数额标准。

第二，坚持问题导向，有效解决司法实务难题。从调研情况来看，办理恶意透支刑事案件存在一些争议问题，亟须作出进一步明确规定。例如，“以非法占有为目的”的内涵与外延，“催收”的把握，等等。基于此，《修改决定》相关条文以办理恶意透支刑事案件存在的问题为基础，结合司法实际，作了明确规定。

第三，坚持宽严相济，发挥刑法的威慑和教育功能。根据宽严相济刑事政策的要求和修改后刑事诉讼法关于认罪认罚从宽处理的精神，《修改决定》明确规定在恶意透支后及时采取措施，归还透支金额的，可以从宽处理，以最大限度给予行为人改过自新的机会，充分发挥刑法的威慑和教育功能。

三、《修改决定》的主要内容

《修改决定》依照刑法、刑事诉讼法的规定，结合当前恶意透支犯罪的特点和司法实践反映的问题，对《解释》作了修改，调整了恶意透支的定罪量刑标准，并对有关法律适用问题作了进一步明确。《修改决定》共八个条文，大致可以归纳为如下六个方面的问题：

（一）关于“以非法占有为目的”的认定

刑法第一百九十六条规定：“恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”《解释》第六条第一款进一步明确了“恶意透支”的涵义，规定：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘恶意透支’。”第二款规定了应当认定为“以非法占有为目的”的六种情形：明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；肆意挥霍透支的资金，无法归还的；透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；使用透支的资金进行违法犯罪活动的；其他非法占有资金，拒不归还的行为。上述规定对于准确认定非法占有目的发挥了重要作用，但在具体适用中也存在一些问题。根据实践反映的问题，《修改决定》第一条对《解释》第六条作了修改完善。

1.“以非法占有为目的”的独立要件地位。根据刑法第一百九十六条的规定，“以非法占有为目的”是恶意透支的主观要件，是区分恶意透支与民事纠纷、民事欺诈的最重要标准。然而，“以非法占有为目的”的规定在实践中被虚化，具体表现为依据“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还”的客观行为直接认定“以非法占有为目的”，以及对持卡人提出的不具有非法占有目的的辩解（如正在与发卡银行协商还款事宜等）置之不顾。为防止客观归罪，实现主客观相统一，《修改决定》第一条对《解释》第六条作了进一步完善，特别强调“不得单纯依据未按规定还款的事实认定非法占有目的”，凸显了以非法占有为目的在认定恶意透支中的独立要件地位。

2.“以非法占有为目的”的综合考量。《修改决定》第一条对《解释》第六条作了补充，增加第二款，规定：“对于以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。”据此，对非法占有目的应当根据案件的具体情况综合认定，具体可以从如下几个方面考量：申领信用卡时提交材料是否真实，有无严重弄虚作假；使用信用卡时是否具有相对稳定的还款能力，如是否具有稳定合法的工作或者收入

3.“以非法占有为目的”的推定情形。《修改决定》对《解释》第六条第二款关于“以非法占有为目的”的推定情形作进一步完善，主要有以下几个方面：（1）不再将“肆意挥霍透支的资金，无法归还的”作为认定非法占有为目的的情形之一。司法实践普通反映，“肆意挥霍”的认定存在较大弹性，受持卡人自身情况和消费时间、地点等因素影响较大，且与信用卡“透支消费”这一最重要功能的界限难以准确把握，不利于信用卡功能的正常发挥和持卡人合法权益的有效维护。（2）将“使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的”增设为认定非法占有目的的情形之一。实践中，一些持卡人通过提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料的方式，骗领信用卡或者提高信用卡的授信额度后透支，导致无法归还的情况时有出现。此种情形，反映持卡人具有相当的主观恶性，且往往是实施信用卡套现、信用卡诈骗的前提和基础，危害较大，有必要加以规制。基于此，将此种情形纳入认定非法占有目的的情形。（3）增加但书规定。鉴于司法实践的情况比较复杂，应当允许对具有本款规定推定“以非法占有为目的”的情形提出反证，即“有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外”。

（二）关于催收的认定

根据刑法第一百九十六条第二款的规定，“经发卡银行催收后仍不归还”是认定恶意透支的条件之一。根据司法实践反映的问题，《修改决定》第一条明确刑法规定的“催收”应为“有效催收”，即发卡银行的催收，只有被持卡人确实收到后，方可认定为刑法规定的“催收”。作此限定，既符合司法实践的一贯做法，又可以防止催收形式化和不当扩大刑事处罚范围，实现立法通过“催收”限定刑事处罚范围的目的。在此基础上，《修改决定》第二条通过增加一条，作为修改后《解释》第七条，进一步明确了“有效催收”的认定标准和有关问题。

1.“有效催收”的认定标准。根据修改后《解释》第七条第一款的规定，对于“有效催收”，应当从催收的时间、效果、间隔、合法性等方面加以认定。具体而言：（1）在透支超过规定限额或者规定期限后进行。持卡人的透支尚未超过规定限额或者规定期限的，属于对信用卡的合法使用，此时的所谓催收，本质上属于《中国银行业监督管理委员会商业银行信用卡业务监督管理办法》（以下简称《信用卡管理办法》）第六十七条“发卡银行应当及时就即将到期的透支金额、还款日期等信息提醒持卡人”中的“提醒”，不属于催收，故明确催收应当在透支超过规定限额或者规定期限“后”进行。（2）催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式，但持卡人故意逃避催收的除外。这是“有效催收”的本质要求，以将持卡人由于搬迁或者出差等原因，没有收到银行催收以致未能按时还款的情况排除在外。需要注意的问题有三：一是这里的“确认持卡人收悉”，并非仅指持卡人实际知晓催收内容，也包括司法机关根据一般生活经验，判断持卡人确实收悉催收的情况，例如发卡银行按照约定，将催收短信送达持卡人的手机，即使不能证明持卡人已实际阅读，也可以认定有效催收。二是有的持卡人通过变更联系方式不通知发卡银行等方式故意逃避催收的，要求发卡银行的催收现实、确定被故意逃避催收的持卡人知悉，显然不符合现实情况。考虑到发卡银行催收与人民法院民事送达有一定的相似性，故参考《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》（法发〔2017〕19号）第六条“当事人变更送达地址，应当以书面方式告知人民法院。当事人未书面变更的，以其确认的地址为送达地址”的规定，明确对于有证据证明持卡人故意逃避催收的，不需要发卡银行的催收必须采用能够确认其收悉的方式，只要发卡银行按照与持卡人约定的方式进行了催收，例如向故意逃避催收的持卡人预留的手机号码发送催收短信的，也可以认定为有效催收。三是催收方式。2010年最高人民法院研究室《关于信用卡犯罪法律适用若干问题的复函》（法研〔2010〕108号）明确要求“两次催收”一般应分别采用电话、信函、上门等两种以上催收形式。对此，司法实践反映良好。《修改决定》未吸收上述规定，主要是考虑到随着信息技术的发展，催收的方式更加灵活多样，例如近年开始出现“短信”“微信”“电子邮件”等催收方式，司法解释难以全面列举；而且，在《修改决定》已经明确规定“催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式”的情况下，对催收形式再作限制，亦无必要。（3）两次催收至少间隔三十日。作此规定，同样是为了确保持卡人能够收悉发卡银行的催收，避免短时间内连续催收造成把两次催收实质上合并为一次催收的情况。之所以确定为“三十天”，是参考了信用卡对账单的生成周期一般为三十天的做法。（4）符合催收的有关规定或者约定。此处规定的“约定”，是指持卡人与发卡银行就催收达成的合意，主要表现为持卡人同意发卡银行的信用卡章程中有关催收的条款。至于“规定”，目前主要是指《信用卡管理办法》第六十八条至第七十条的相关规定，如“不得对与债务无关的第三人进行催收”“对催收过程应当进行录音，录音资料至少保存二年备查”等。下一步关于催收的相关规定如有调整的，从其规定。

2.认定“有效催收”的证据标准。根据修改后《解释》第七条第二款、第三款的规定，对于是否属于有效催收，应当根据发卡银行提供的电话录音、信息送达记录、信函送达回执、电子邮件送达记录、持卡人或者其家属签字以及其他催收原始证据材料作出判断。而且，发卡银行提供的相关证据材料，应当有银行工作人员签名和银行公章，以确保相关证据材料的客观真实。

此外，有必要提及的是，对于持卡人与实际透支人不一致时的催收对象及相关问题，实践中存在不同认识。经研究认为，上述问题主要系实践操作问题，《修改决定》未予涉及。具体操作中，可以根据实际透支人获得信用卡的不同方式分别作出处理：（1）违背持卡人真实意愿情形的处理。以拾得、骗取、窃取、收买，甚至抢劫、盗窃等方式获取他人信用卡后恶意透支，根据刑法和司法解释的有关规定，可以盗窃罪、信用卡诈骗罪（冒用他人信用卡）等规定定罪处罚，不需要催收。（2）未违背持卡人的真实意愿情形的处理。持卡人明知、甚至与实际透支人共谋，共同使用自己的信用卡恶意透支的，对持卡人进行催收即可。因为此种情形下，持卡人与实际透支人一般存在某种关联，且双方违反了《中国人民银行银行卡业务管理办法》（银发〔1999〕17号）第二十八条“银行卡及其帐户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借”的规定。需要特别强调，此处只是明确催收对象是持卡人，但是否构成恶意透支型信用卡诈骗罪，以及追究的刑事责任具体主体，还需要根据案件具体情况作出判断。

（三）关于恶意透支的定罪量刑数额标准

修改完善恶意透支的定罪量刑数额标准，以进一步明确恶意透支罪与非罪、罪重罪轻的界限，是起草《修改决定》的“重中之重”。《修改决定》对《解释》相关规定作了修改完善，形成了修改后《解释》第八条、第九条，适度调整了恶意透支的定罪量刑数额标准，进一步完善了恶意透支数额的计算方法。

1.恶意透支定罪量刑数额标准的适度上调。根据我国经济社会发展情况和维护信用卡管理秩序的实际需要，在充分总结司法办案经验、实际做法和听取有关主管部门意见的基础上，经慎重研究，《修改决定》将恶意透支定罪量刑的数额标准提升至《解释》规定标准的五倍。修改后《解释》第八条规定：“恶意透支，数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘数额较大’；数额在五十万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘数额巨大’；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘数额特别巨大’。”之所以作出上述调整，主要有以下几个方面的考虑：（1）根据国家统计局、中国人民银行公布的数据，相比2009年，2017年我国国内生产总值（GDP）增长147%，信用卡授信总额度增长1100%，信用卡逾期半年未偿信贷总额占信用卡应偿信贷余额的比例下降59%。有关方面一致认为，《解释》规定的恶意透支定罪量刑的数额标准，逐渐难以完全适应经济社会形势和信用卡市场发展现状，既不利于平等保护持卡人的权利，也不利于信用卡市场的良性健康发展和发卡银行风险控制能力的提升，亟须上调。（2）一些地方的公安、司法机关在恶意透支案件中，结合案件的具体情况，实际已经按照五万元的数额标准把握恶意透支的入罪。（3）调整后的标准更加科学合理，更加符合宽严相济刑事政策的要求，能够有效改变目前对恶意透支犯罪的处罚面偏宽、量刑偏重的情况，实现此类案件的量刑更加适当，确保罪责刑相适应原则得到切实贯彻。

此外，有必要提及两个问题：（1）有意见提出，恶意透支是信用卡诈骗罪的类型之一，与信用卡诈骗罪的其他类型（使用伪造的信用卡；使用以虚假的身份证明骗领的信用卡；使用作废的信用卡；冒用他人信用卡）没有本质区别，恶意透支定罪量刑的数额标准提高后，其他类型信用卡诈骗定罪量刑的数额标准宜作相应提高。经慎重考虑，暂未采纳这一意见。主要考虑是：恶意透支是信用卡诈骗罪的绝对多数类型，其定罪量刑的数额标准，是当前办理信用卡诈骗刑事案件面临的最为突出问题之一，有必要重点解决，而其他类型信用卡诈骗的定罪量刑数额标准未见突出问题，实施情况较好，可以继续适用。特别是，恶意透支主要属于持卡人与发卡银行的债权债务纠纷，危害相对较小，风险相对可控，其定罪量刑的数额标准，可以而且有必要与信用卡诈骗罪的其他类型保持较大差别。（2）有意见提出，恶意透支定罪量刑的数额标准，能否以及如何与信用卡诈骗罪其他类型的定罪量刑数额标准相互折抵，建议作出明确。经研究认为，恶意透支与信用卡诈骗罪的其他类型虽然适用同一罪名，但性质有所不同，不宜相互折抵，分别计算似更为适宜。当然，所涉问题较为复杂，可以作进一步深入研究，且主要是具体操作层面的问题，故《修改决定》未予涉及。

2.恶意透支数额计算方法的完善。《解释》第六条第四款规定：“恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。”对此，《修改决定》第四条予以吸收，并作了修改完善。修改后《解释》第九条第一款规定：“恶意透支的数额，是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额，不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数额，应当认定为归还实际透支的本金。”据此，对于恶意透支数额的认定，应当着重把握如下三个方面的问题：（1）恶意透支的数额是指“实际透支的本金数额”。恶意透支的犯罪对象主要是发卡银行的本金，而“利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用”属于发卡银行的市场收入，通过民事等其他法律手段加以保护更为妥当，这也是《解释》第六条第四款的本意。但实践中，个别办案机关对《解释》第六条第四款的规定产生了不同理解，如有的认为“利息”不属于“复利、滞纳金、手续费”，应当计入恶意透支的数额。同时，为了避免将“利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用”计入下个还款周期的“本金”，《修改决定》特别强调，恶意透支的“本金”，仅指持卡人“实际透支的”本金。（2）计算恶意透支数额的时间节点为“公安机关刑事立案时”。这是实践中的普遍做法，能够鼓励持卡人还款，有助于发卡银行及时挽回损失。（3）归还或者支付的数额，应当认定为归还实际透支的本金。实践中，持卡人逾期后归还的款项，是“还本”还是“付息”，认识不一，故此处明确为“还本”。如不作此规定，可能导致将发卡银行收取的费用变相计入恶意透支的数额，明显不当。需要强调，“归还或者支付的数额，应当认定为归还实际透支的本金”的规定，是公安、司法机关计算恶意透支犯罪数额的方法，而《信用卡管理办法》第五十七条“逾期1-90天（含）的，按照先应收利息或各项费用、后本金的顺序进行冲还；逾期91天以上的，按照先本金、后应收利息或各项费用的顺序进行冲还”的规定，则属于银行的信用卡业务规则，二者的法律依据、适用范围、制度目的等均不相同，应当并行但不能混同。

根据司法实践经验，修改后《解释》第九条第二款、第三款进一步明确了认定恶意透支数额的证据标准，规定：“检察机关在审查起诉、提起公诉时，应当根据发卡银行提供的交易明细、分类账单（透支账单、还款账单）等证据材料，结合犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见及相关证据材料，审查认定恶意透支的数额；恶意透支的数额难以确定的，应当依据司法会计、审计报告，结合其他证据材料审查认定。人民法院在审判过程中，应当在对上述证据材料查证属实的基础上，对恶意透支的数额作出认定。”“发卡银行提供的相关证据材料，应当有银行工作人员签名和银行公章。”对此，需要强调两点：其一，检察机关在审查起诉、提起公诉时，即应当收集、调取发卡银行提供的交易明细、分类账单（透支账单、还款账单）等证据材料，审查认定恶意透支的数额。其二，在一些案件中，恶意透支的数额难以确定的，检察机关应当要求有关部门出具司法会计报告或者审计报告，并结合案件其他证据审查认定恶意透支的数额，以提升恶意透支数额认定的准确性和案件处理的效率。

（四）关于恶意透支的从宽处理规则

根据宽严相济刑事政策的要求和修改后刑事诉讼法关于认罪认罚从宽处理的精神，《修改决定》第五条在《解释》原有规定的基础上，对恶意透支从宽处理规则作了进一步完善。修改后《解释》第十条规定：“恶意透支数额较大，在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以不起诉；在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以免予刑事处罚。但是，曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的除外。”具体而言：（1）适度限缩“全部归还”的对象，不再明确要求“全部归还”的对象为“款息”，实际调整为“实际透支的本金数额”，以与修改后《解释》第九条的规定保持一致。（2）适度放宽从宽处理的时间范围，不再限制为“公安机关立案前”，以最大限度地发挥刑法的威慑和教育功能。只要在“提起公诉前”（含侦查、审查起诉、提起公诉阶段）归还全部恶意透支数额或者具有其他情节轻微情形的，检察机关可以不起诉；在检察机关提起公诉后、一审判决前归还全部恶意透支数额或者具有其他情节轻微情形的，人民法院可以对其免予刑事处罚。当然，如果情节显著轻微危害不大的，可以在个案中根据刑法第十三条但书的规定不作为犯罪处理。（3）适度限制从宽处理的适用情形。鉴于《修改决定》调整了恶意透支的定罪量刑标准，故对于恶意透支达到“数额巨大”“数额特别巨大”标准的，不适用本条规定。对于曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的，也不适用本条规定。

（五）关于名为透支信用卡实为贷款情形的处理规则

司法实践中，个别发卡银行不采用传统的抵押担保等具有较高安全性的贷款发放方式，而是以信用卡透支的形式发放货款，既降低了银行发放贷款的审查要求，又可以将“持卡人”透支不还的行为认定恶意透支以通过刑事手段追索贷款，从而将银行的审慎义务转移给司法机关和“持卡人”。实践中，对于此种情况能否认定为刑法第一百九十六条规定的恶意透支，存在较大争议。经研究认为，该行为实质上是借用信用卡的形式发放贷款，所发放的“信用卡”的主要功能是作为贷款载体而非用于透支消费，不符合信用卡的本质特征，此种情况下“持卡人”透支不还的行为主要属于不及时归还贷款，不应适用恶意透支的规定定罪处罚。当然，如果符合刑法第一百七十五条之一规定的骗取贷款罪、第一百九十三条规定的贷款诈骗罪等其他犯罪的，可以依照其他犯罪定罪处罚。基于此，《修改决定》增加一条，作为修改后《解释》第十一条，规定：“发卡银行违规以信用卡透支形式变相发放贷款，持卡人未按规定归还的，不适用刑法第一百九十六条‘恶意透支’的规定。构成其他犯罪的，以其他犯罪论处。”

《最高人民法院、最高人民检察院关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》已于2018年7月30日由最高人民法院审判委员会第1745次会议、2018年10月19日由最高人民检察院第十三届检察委员会第七次会议通过，现予公布，自2018年12月1日起施行。

最高人民法院 最高人民检察院

2018年11月28日

法释〔2018〕19号

最高人民法院最高人民检察院

关于修改《关于办理妨害信用卡管理刑

事案件具体应用法律若干问题的解释》

的决定

（2018年7月30日由最高人民法院审判委员会第1745次会议、2018年10月19日由最高人民检察院第十三届检察委员会第七次会议通过，自2018年12月1日起施行）

根据司法实践情况，现决定对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕19号，以下简称《解释》）作如下修改：

一、将《解释》原第六条修改为：“持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘恶意透支’。

“对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。

“具有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的‘以非法占有为目的’，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外：

“（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；

“（二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的；

“（三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的；

“（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；

“（五）使用透支的资金进行犯罪活动的；

“（六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。”

二、增加一条，作为《解释》第七条：“催收同时符合下列条件的，应当认定为本解释第六条规定的‘有效催收’：

“（一）在透支超过规定限额或者规定期限后进行；

“（二）催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式，但持卡人故意逃避催收的除外；

“（三）两次催收至少间隔三十日；

“（四）符合催收的有关规定或者约定。

“对于是否属于有效催收，应当根据发卡银行提供的电话录音、信息送达记录、信函送达回执、电子邮件送达记录、持卡人或者其家属签字以及其他催收原始证据材料作出判断。

“发卡银行提供的相关证据材料，应当有银行工作人员签名和银行公章。”

三、增加一条，作为《解释》第八条：“恶意透支，数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘数额较大’；数额在五十万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘数额巨大’；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘数额特别巨大’。”

四、增加一条，作为《解释》第九条：“恶意透支的数额，是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额，不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数额，应当认定为归还实际透支的本金。

“检察机关在审查起诉、提起公诉时，应当根据发卡银行提供的交易明细、分类账单（透支账单、还款账单）等证据材料，结合犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见及相关证据材料，审查认定恶意透支的数额；恶意透支的数额难以确定的，应当依据司法会计、审计报告，结合其他证据材料审查认定。人民法院在审判过程中，应当在对上述证据材料查证属实的基础上，对恶意透支的数额作出认定。

“发卡银行提供的相关证据材料，应当有银行工作人员签名和银行公章。”

五、增加一条，作为《解释》第十条：“恶意透支数额较大，在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以不起诉；在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以免予刑事处罚。但是，曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的除外。”

六、增加一条，作为《解释》第十一条：“发卡银行违规以信用卡透支形式变相发放贷款，持卡人未按规定归还的，不适用刑法第一百九十六条‘恶意透支’的规定。构成其他犯罪的，以其他犯罪论处。”

七、将《解释》原第七条改为修改后《解释》第十二条。

八、将《解释》原第八条改为修改后《解释》第十三条，修改为：“单位实施本解释规定的行为，适用本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准。”

根据本决定，对《解释》作相应修改并调整条文顺序后，重新公布。

最高人民法院最高人民检察院

关于办理妨害信用卡管理刑事案件

具体应用法律若干问题的解释

（2009年10月12日最高人民法院审判委员会第1475次会议、2009年11月12日最高人民检察院第十一届检察委员会第二十二次会议通过，根据2018年7月30日最高人民法院审判委员会第1745次会议、2018年10月19日最高人民检察院第十三届检察委员会第七次会议通过的《最高人民法院、最高人民检察院关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》修正）

为依法惩治妨害信用卡管理犯罪活动，维护信用卡管理秩序和持卡人合法权益，根据《中华人民共和国刑法》规定，现就办理这类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

第一条 复制他人信用卡、将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片或者以其他方法伪造信用卡一张以上的，应当认定为刑法第一百七十七条第一款第四项规定的“伪造信用卡”，以伪造金融票证罪定罪处罚。

伪造空白信用卡十张以上的，应当认定为刑法第一百七十七条第一款第四项规定的“伪造信用卡”，以伪造金融票证罪定罪处罚。

伪造信用卡，有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条规定的“情节严重”：

（一）伪造信用卡五张以上不满二十五张的；

（二）伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在二十万元以上不满一百万元的；

（三）伪造空白信用卡五十张以上不满二百五十张的；

（四）其他情节严重的情形。

伪造信用卡，有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条规定的“情节特别严重”：

（一）伪造信用卡二十五张以上的；

（二）伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在一百万元以上的；

（三）伪造空白信用卡二百五十张以上的；

（四）其他情节特别严重的情形。

本条所称“信用卡内存款余额、透支额度”，以信用卡被伪造后发卡行记录的最高存款余额、可透支额度计算。

第二条 明知是伪造的空白信用卡而持有、运输十张以上不满一百张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第一项规定的“数量较大”；非法持有他人信用卡五张以上不满五十张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第二项规定的“数量较大”。

有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”：

（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输十张以上的；

（二）明知是伪造的空白信用卡而持有、运输一百张以上的；

（三）非法持有他人信用卡五十张以上的；

（四）使用虚假的身份证明骗领信用卡十张以上的；

（五）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡十张以上的。

违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第三项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。

第三条 窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易，涉及信用卡一张以上不满五张的，依照刑法第一百七十七条之一第二款的规定，以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚；涉及信用卡五张以上的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”。

第四条 为信用卡申请人制作、提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料，涉及伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章，或者涉及伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章，应当追究刑事责任的，依照刑法第二百八十条的规定，分别以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪和伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪定罪处罚。

承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织或其人员，为信用卡申请人提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料，应当追究刑事责任的，依照刑法第二百二十九条的规定，分别以提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪定罪处罚。

第五条 使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在五千元以上不满五万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在五十万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。

刑法第一百九十六条第一款第三项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：

（一）拾得他人信用卡并使用的；

（二）骗取他人信用卡并使用的；

（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；

（四）其他冒用他人信用卡的情形。

第六条 持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。

对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。

具有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外：

（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；

（二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的；

（三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的；

（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；

（五）使用透支的资金进行犯罪活动的；

（六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。

第七条 催收同时符合下列条件的，应当认定为本解释第六条规定的“有效催收”：

（一）在透支超过规定限额或者规定期限后进行；

（二）催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式，但持卡人故意逃避催收的除外；

（三）两次催收至少间隔三十日；

（四）符合催收的有关规定或者约定。

对于是否属于有效催收，应当根据发卡银行提供的电话录音、信息送达记录、信函送达回执、电子邮件送达记录、持卡人或者其家属签字以及其他催收原始证据材料作出判断。

发卡银行提供的相关证据材料，应当有银行工作人员签名和银行公章。

第八条 恶意透支，数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在五十万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。

第九条 恶意透支的数额，是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额，不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数额，应当认定为归还实际透支的本金。

检察机关在审查起诉、提起公诉时，应当根据发卡银行提供的交易明细、分类账单（透支账单、还款账单）等证据材料，结合犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见及相关证据材料，审查认定恶意透支的数额；恶意透支的数额难以确定的，应当依据司法会计、审计报告，结合其他证据材料审查认定。人民法院在审判过程中，应当在对上述证据材料查证属实的基础上，对恶意透支的数额作出认定。

发卡银行提供的相关证据材料，应当有银行工作人员签名和银行公章。

第十条 恶意透支数额较大，在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以不起诉；在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以免予刑事处罚。但是，曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的除外。

第十一条 发卡银行违规以信用卡透支形式变相发放贷款，持卡人未按规定归还的，不适用刑法第一百九十六条‘恶意透支’的规定。构成其他犯罪的，以其他犯罪论处。

第十二条 违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

实施前款行为，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在五百万元以上的，或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失五十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。

第十三条 单位实施本解释规定的行为，适用本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准。

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最新诈骗罪法律法规大全（2019年更新版）

前言：诈骗罪，是指行为人以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大以上公私财物的行为。该罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人遭受财产上的损失。为提高办案效率，笔者于本文对诈骗罪的相关法律条文、立法解释、司法解释、两高关于诈骗罪的规范性文件、行政规范性文件、地方性规范性文件、北上广深关于诈骗罪立案标准等进行收集、汇总，以供办案参考。

目 录

一、诈骗罪法律条文

（一）第二百六十六条【诈骗罪】

（二）第二百八十七条之一 【非法利用信息网络罪】

（三）第三百条 【组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪】

（四）第二百一十条 【盗窃罪、诈骗罪】

二、诈骗罪立法解释

（一）《全国人民代表大会常务委员会关于第二百六十六条的解释》

（二）《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》

三、诈骗罪司法解释

（一）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》

（二）最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》

（三）最高人民法院《关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》

（四）最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案（九）》时间效力问题的解释

（五）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害武装部队制式服装、车辆号牌管理秩序等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

（六）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

（七）最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）》

（八）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

（九）最高人民法院《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》

（十）最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》

四、两高等部门关于诈骗罪的意见、通告、通知、答复、会议纪要等规范性文件

（一）最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部 《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》

（二）最高人民检察院关于印发《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》的通知

（三）最高人民法院《关于实施修订后的的通知》

（四）最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》

（五）最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》的通知

（六）最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》

（七）《新增十个罪名的量刑指导意见（试行）》

（八）最高人民检察院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》

（九）最高人民法院印发《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》的通知

五、关于诈骗罪的行政法规、部门规章等行政规范性文件

（一）公安部《关于公安机关处置信访活动中违法犯罪行为适用法律的指导意见》

（二）公安部《关于对伪造学生证及贩卖、使用伪造学生证的行为如何处理问题的批复》

（三）公安部《关于受害人居住地公安机关可否对诈骗犯罪案件立案侦查问题的批复》

（四）公安部法制局对《关于对将已经仪器识别为不中奖的彩票出售的行为如何定性处理的请示》的答复

（五）公安部《关于打击拐卖妇女儿童犯罪适用法律和政策有关问题的意见》

（六）公安部《关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》

（七）公安部《关于切实纠正公安机关办理诈骗财物案件中的不正之风的通知》

（八）公安部《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》

六、关于诈骗罪的地方性规范性文件

（一）北京市高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则

（二）上海市高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则

（三）广东省高级人民法院、广东省人民检察院关于确定诈骗刑事案件数额标准的通知

（四）广东省高级人民法院印发《广东省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》的通知

七、北上广深对诈骗罪数额的规定及量刑起点汇总

一、诈骗罪法律条文

（一）第二百六十六条【诈骗罪】

诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

（二）第二百八十七条之一【非法利用信息网络罪】

利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；

（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；

（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（三）第三百条【组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪】

组织、利用会道门、邪教组织或者利用迷信破坏国家法律、行政法规实施的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处或者单处罚金。组织、利用会道门、邪教组织或者利用迷信蒙骗他人，致人重伤、死亡的，依照前款的规定处罚。犯第一款罪又有奸淫妇女、诈骗财物等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

（四）第二百一十条 【盗窃罪、诈骗罪】

盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。

使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第二百六十六条的规定定罪处罚。

二、诈骗罪立法解释

（一）《全国人民代表大会常务委员会关于第二百六十六条的解释》（2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过） 【实施日期】 2014-04-24

全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法第二百六十六条的含义及骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的行为如何适用刑法有关规定的问题，解释如下：

以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。

现予公告。

（二）《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》（中华人民共和国主席令第五十七号）【实施日期】1995-10-30

盗窃增值税专用发票或者其他发票的，依照刑法关于盗窃罪的规定处罚。使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者其他发票的，依照刑法关于诈骗罪的规定处罚。

三、诈骗罪司法解释

（一）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕11号）【实施日期】2017-07-01

第六条

……

明知他人实施诈骗等犯罪，使用“黑广播”“伪基站”等无线电设备为其发送信息或者提供其他帮助，同时构成其他犯罪的，按照处罚较重的规定定罪处罚。

（二）最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（法释〔2017〕1号）【实施日期】2017-01-05

第一条

下列犯罪案件，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的犯罪案件：

……

4. 危害国家安全、走私、洗钱、金融诈骗、黑社会性质的组织、毒品犯罪案件。

电信诈骗、网络诈骗犯罪案件，依照前款规定的犯罪案件处理。

（三）最高人民法院《关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕28号）【实施日期】2017-01-01

第三条

…… 以介绍婚姻为名，与被介绍妇女串通骗取他人钱财，数额较大的，应当以诈骗罪追究刑事责任。

（四）最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案（九）》时间效力问题的解释（法释〔2015〕19号）【实施日期】2015-11-01

第七条：对于2015年10月31日以前以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益，根据修正前刑法应当以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。但是，根据修正后刑法第三百零七条之一的规定处刑较轻的，适用修正后刑法的有关规定。

实施第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。

（五）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害武装部队制式服装、车辆号牌管理秩序等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕16号）【实施日期】2011-08-01

第六条：实施刑法第三百七十五条规定的犯罪行为，同时又构成逃税、诈骗、冒充军人招摇撞骗等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（六）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）【实施日期】2011-04-08

为依法惩治诈骗犯罪活动，保护公私财产所有权，根据刑法、刑事诉讼法有关规定，结合司法实践的需要，现就办理诈骗刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

第一条 诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。

第二条 诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：

（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；

（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；

（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；

（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；

（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。

诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。

第三条 诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚：

（一）具有法定从宽处罚情节的；

（二）一审宣判前全部退赃、退赔的；

（三）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；

（四）被害人谅解的；

（五）其他情节轻微、危害不大的。

第四条 诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。

诈骗近亲属的财物，确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽。

第五条 诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。

利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：

（一）发送诈骗信息五千条以上的；

（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；

（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。

实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。

第六条 诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。

第七条 明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。

第八条 冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第九条 案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息，权属明确的，应当发还被害人；权属不明确的，可按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人，但已获退赔的应予扣除。

第十条 行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：

（一）对方明知是诈骗财物而收取的；

（二）对方无偿取得诈骗财物的；

（三）对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；

（四）对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。

第十一条 以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

（七）最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2010〕14号）【实施日期】2010-11-03

第五条 ：以使用为目的，伪造停止流通的货币，或者使用伪造的停止流通的货币的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。

（八）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕8号）【实施日期】2003-05-15

第七条 ：在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，诈骗公私财物数额较大的，依照刑法有关诈骗罪的规定定罪，依法从重处罚。

（九）最高人民法院《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》（法释〔2000〕31号）【实施日期】2000-10-10

湖北省高级人民法院：

你院鄂高法〔1999〕374号《关于单位犯信用证诈骗罪案件中对其“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”是否划分主从犯问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。

此复

（十）最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕12号）【实施日期】2000-05-24

第九条：以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。

四、“两高”等部门关于诈骗罪的意见、通告、通知、答复等规范性文件

（一）最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部 《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》

为持续深入开展扫黑除恶专项斗争，准确甄别和依法严厉惩处“套路贷”违法犯罪分子，根据刑法、刑事诉讼法、有关司法解释以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》等规范性文件的规定，现对办理“套路贷”刑事案件若干问题提出如下意见：

一、准确把握“套路贷”与民间借贷的区别

1．“套路贷”，是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。

2．“套路贷”与平等主体之间基于意思自治而形成的民事借贷关系存在本质区别，民间借贷的出借人是为了到期按照协议约定的内容收回本金并获取利息，不具有非法占有他人财物的目的，也不会在签订、履行借贷协议过程中实施虚增借贷金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等行为。

司法实践中，应当注意非法讨债引发的案件与“套路贷”案件的区别，犯罪嫌疑人、被告人不具有非法占有目的，也未使用“套路”与借款人形成虚假债权债务，不应视为“套路贷”。因使用暴力、威胁以及其他手段强行索债构成犯罪的，应当根据具体案件事实定罪处罚。

3．实践中，“套路贷”的常见犯罪手法和步骤包括但不限于以下情形：

（1）制造民间借贷假象。犯罪嫌疑人、被告人往往以“小额贷款公司”“投资公司”“咨询公司”“担保公司”“网络借贷平台”等名义对外宣传，以低息、无抵押、无担保、快速放款等为诱饵吸引被害人借款，继而以“保证金”“行规”等虚假理由诱使被害人基于错误认识签订金额虚高的“借贷”协议或相关协议。有的犯罪嫌疑人、被告人还会以被害人先前借贷违约等理由，迫使对方签订金额虚高的“借贷”协议或相关协议。

（2）制造资金走账流水等虚假给付事实。犯罪嫌疑人、被告人按照虚高的“借贷”协议金额将资金转入被害人账户，制造已将全部借款交付被害人的银行流水痕迹，随后便采取各种手段将其中全部或者部分资金收回，被害人实际上并未取得或者完全取得“借贷”协议、银行流水上显示的钱款。

（3）故意制造违约或者肆意认定违约。犯罪嫌疑人、被告人往往会以设置违约陷阱、制造还款障碍等方式，故意造成被害人违约，或者通过肆意认定违约，强行要求被害人偿还虚假债务。

（4）恶意垒高借款金额。当被害人无力偿还时，有的犯罪嫌疑人、被告人会安排其所属公司或者指定的关联公司、关联人员为被害人偿还“借款”，继而与被害人签订金额更大的虚高“借贷”协议或相关协议，通过这种“转单平账”“以贷还贷”的方式不断垒高“债务”。

（5）软硬兼施“索债”。在被害人未偿还虚高“借款”的情况下，犯罪嫌疑人、被告人借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段向被害人或者被害人的特定关系人索取“债务”。

二、依法严惩“套路贷”犯罪

4．实施“套路贷”过程中，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚；对于在实施“套路贷”过程中多种手段并用，构成诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等多种犯罪的，应当根据具体案件事实，区分不同情况，依照刑法及有关司法解释的规定数罪并罚或者择一重处。

5．多人共同实施“套路贷”犯罪，犯罪嫌疑人、被告人在所参与的犯罪中起主要作用的，应当认定为主犯，对其参与或组织、指挥的全部犯罪承担刑事责任；起次要或辅助作用的，应当认定为从犯。

明知他人实施“套路贷”犯罪，具有以下情形之一的，以相关犯罪的共犯论处，但刑法和司法解释等另有规定的除外：

（1）组织发送“贷款”信息、广告，吸引、介绍被害人“借款”的；

（2）提供资金、场所、银行卡、账号、交通工具等帮助的；

（3）出售、提供、帮助获取公民个人信息的；

（4）协助制造走账记录等虚假给付事实的；

（5）协助办理公证的；

（6）协助以虚假事实提起诉讼或者仲裁的；

（7）协助套现、取现、办理动产或不动产过户等，转移犯罪所得及其产生的收益的；

（8）其他符合共同犯罪规定的情形。

上述规定中的“明知他人实施‘套路贷’犯罪”，应当结合行为人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与同案人、被害人的关系、获利情况、是否曾因“套路贷”受过处罚、是否故意规避查处等主客观因素综合分析认定。

6．在认定“套路贷”犯罪数额时，应当与民间借贷相区别，从整体上予以否定性评价，“虚高债务”和以“利息”“保证金”“中介费”“服务费”“违约金”等名目被犯罪嫌疑人、被告人非法占有的财物，均应计入犯罪数额。

犯罪嫌疑人、被告人实际给付被害人的本金数额，不计入犯罪数额。

已经着手实施“套路贷”，但因意志以外原因未得逞的，可以根据相关罪名所涉及的刑法、司法解释规定，按照已着手非法占有的财物数额认定犯罪未遂。既有既遂，又有未遂，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。

7．犯罪嫌疑人、被告人实施“套路贷”违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。有证据证明是犯罪嫌疑人、被告人为实施“套路贷”而交付给被害人的本金，赔偿被害人损失后如有剩余，应依法予以没收。

犯罪嫌疑人、被告人已将违法所得的财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，应当依法追缴：

（1）第三人明知是违法所得财物而接受的；

（2）第三人无偿取得或者以明显低于市场的价格取得违法所得财物的；

（3）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得违法所得财物的；

（4）其他应当依法追缴的情形。

8．以老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力的人为对象实施“套路贷”，或者因实施“套路贷”造成被害人或其特定关系人自杀、死亡、精神失常、为偿还“债务”而实施犯罪活动的，除刑法、司法解释另有规定的外，应当酌情从重处罚。

在坚持依法从严惩处的同时，对于认罪认罚、积极退赃、真诚悔罪或者具有其他法定、酌定从轻处罚情节的被告人，可以依法从宽处罚。

9．对于“套路贷”犯罪分子，应当根据其所触犯的具体罪名，依法加大财产刑适用力度。符合刑法第三十七条之一规定的，可以依法禁止从事相关职业。

10．三人以上为实施“套路贷”而组成的较为固定的犯罪组织，应当认定为犯罪集团。对首要分子应按照集团所犯全部罪行处罚。

符合黑恶势力认定标准的，应当按照黑社会性质组织、恶势力或者恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。

三、依法确定“套路贷”刑事案件管辖

11．“套路贷”犯罪案件一般由犯罪地公安机关侦查，如果由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。

“犯罪行为发生地”包括为实施“套路贷”所设立的公司所在地、“借贷”协议或相关协议签订地、非法讨债行为实施地、为实施“套路贷”而进行诉讼、仲裁、公证的受案法院、仲裁委员会、公证机构所在地，以及“套路贷”行为的预备地、开始地、途经地、结束地等。

“犯罪结果发生地”包括违法所得财物的支付地、实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。

除犯罪地、犯罪嫌疑人居住地外，其他地方公安机关对于公民扭送、报案、控告、举报或者犯罪嫌疑人自首的“套路贷”犯罪案件，都应当立即受理，经审查认为有犯罪事实的，移送有管辖权的公安机关处理。

黑恶势力实施的“套路贷”犯罪案件，由侦办黑社会性质组织、恶势力或者恶势力犯罪集团案件的公安机关进行侦查。

12．具有下列情形之一的，有关公安机关可以在其职责范围内并案侦查：

（1）一人犯数罪的；

（2）共同犯罪的；

（3）共同犯罪的犯罪嫌疑人还实施其他犯罪的；

（4）多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在直接关联，并案处理有利于查明案件事实的。

13．本意见自2019年4月9日起施行。

（二）最高人民检察院关于印发《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》的通知（高检发侦监字〔2018〕12号）【实施日期】2018-11-09

电信网络诈骗犯罪，是指以非法占有为目的，利用电话、短信、互联网等电信网络技术手段，虚构事实，设置骗局，实施远程、非接触式诈骗，骗取公私财物的犯罪行为。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）（以下简称《解释》）、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号）（以下简称《意见》），办理电信网络诈骗案件除了要把握普通诈骗案件的基本要求外，还要特别注意以下问题：一是电信网络诈骗犯罪的界定；二是犯罪形态的审查；三是诈骗数额及发送信息、拨打电话次数的认定；四是共同犯罪及主从犯责任的认定；五是关联犯罪事前通谋的审查；六是电子数据的审查；七是境外证据的审查。

一、审查证据的基本要求

（一）审查逮捕

1.有证据证明发生了电信网络诈骗犯罪事实

（1）证明电信网络诈骗案件发生

证据主要包括：报案登记、受案登记、受案笔录、立案决定书、破案经过、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解、被害人银行开户申请、开户明细单、银行转账凭证、银行账户交易记录、银行汇款单、网银转账记录、第三方支付结算交易记录、手机转账信息等证据。跨国电信网络诈骗还可能需要有国外有关部门出具的与案件有关的书面材料。

（2）证明电信网络诈骗行为的危害结果

①证明诈骗数额达到追诉标准的证据：证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解、银行转账凭证、汇款凭证、转账信息、银行卡、银行账户交易记录、第三方支付结算交易记录以及其他与电信网络诈骗关联的账户交易记录、犯罪嫌疑人提成记录、诈骗账目记录等证据以及其它有关证据。

②证明发送信息条数、拨打电话次数以及页面浏览量达到追诉标准的证据：QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录、CDR电话清单、短信记录、电话录音、电子邮件、远程勘验笔录、电子数据鉴定意见、网页浏览次数统计、网页浏览次数鉴定意见、改号软件、语音软件的登录情况及数据、拨打电话记录内部资料以及其他有关证据。

2.有证据证明诈骗行为是犯罪嫌疑人实施的

（1）言词证据：证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解等，注意审查犯罪嫌疑人供述的行为方式与被害人陈述的被骗方式、交付财物过程或者其他证据是否一致。对于团伙作案的，要重视对同案犯罪嫌疑人供述和辩解的审查，梳理各个同案犯罪嫌疑人的指证是否相互印证。

（2）有关资金链条的证据：银行转账凭证、交易流水、第三方支付交易记录以及其他关联账户交易记录、现场查扣的书证、与犯罪关联的银行卡及申请资料等，从中审查相关银行卡信息与被害人存款、转移赃款等账号有无关联，资金交付支配占有过程；犯罪嫌疑人的短信以及QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录，审查与犯罪有关的信息，是否出现过与本案资金流转有关的银行卡账号、资金流水等信息。要注意审查被害人转账、汇款账号、资金流向等是否有相应证据印证赃款由犯罪嫌疑人取得。对诈骗集团租用或交叉使用账户的，要结合相关言词证据及书证、物证、勘验笔录等分析认定。

（3）有关信息链条的证据：侦查机关远程勘验笔录，远程提取证据笔录，CDR电话清单、查获的手机IMEI串号、语音网关设备、路由设备、交换设备、手持终端等。要注意审查诈骗窝点物理IP地址是否与所使用电话CDR数据清单中记录的主叫IP地址或IP地址所使用的线路（包括此线路的账号、用户名称、对接服务器、语音网关、手持终端等设备的IP配置）一致，电话CDR数据清单中是否存在被害人的相关信息资料，改号电话显示号码、呼叫时间、电话、IP地址是否与被害人陈述及其它在案证据印证。在电信网络诈骗窝点查获的手机IMEI串号以及其他电子作案工具，是否与被害人所接到的诈骗电话显示的信息

（4）其他证据：跨境电信网络诈骗犯罪案件犯罪嫌疑人出入境记录、户籍证明材料、在境外使用的网络设备及虚拟网络身份的网络信息，证明犯罪嫌疑人出入境情况及身份情况。诈骗窝点的纸质和电子账目报表，审查时间、金额等细节是否与被害人陈述相互印证。犯罪过程中记载被害人身份、诈骗数额、时间等信息的流转单，审查相关信息是否与被害人陈述、银行转账记录等相互印证。犯罪嫌疑人之间的聊天记录、诈骗脚本、内部分工、培训资料、监控视频等证据，审查犯罪的具体手法、过程。购买作案工具和资源（手机卡、银行卡、POS机、服务器、木马病毒、改号软件、公民个人信息等）的资金流水、电子数据等证据。

3.有证据证明犯罪嫌疑人具有诈骗的主观故意

（1）证明犯罪嫌疑人主观故意的证据：犯罪嫌疑人的供述和辩解、证人证言、同案犯指证；诈骗脚本、诈骗信息内容、工作日记、分工手册、犯罪嫌疑人的具体职责、地位、参与实施诈骗行为的时间等；赃款的账册、分赃的记录、诈骗账目记录、提成记录、工作环境、工作形式等；短信、QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录等，审查其中是否出现有关诈骗的内容以及诈骗专门用的黑话、暗语等。

（2）证明提供帮助者的主观故意的证据：提供帮助犯罪嫌疑人供述和辩解、电信网络诈骗犯罪嫌疑人的指证、证人证言；双方短信以及QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录等信息材料；犯罪嫌疑人的履历、前科记录、行政处罚记录、双方资金往来的凭证、犯罪嫌疑人提供帮助、协助的收益数额、取款时的监控视频、收入记录、处罚判决情况等。

（二）审查起诉

除审查逮捕阶段证据审查基本要求之外，对电信网络诈骗案件的审查起诉工作还应坚持“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的标准，保证定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定的事实均已排除合理怀疑。

1.有确实充分的证据证明发生了电信网络诈骗犯罪事实

（1）证明电信网络诈骗事实发生。除审查逮捕要求的证据类型之外，跨国电信网络诈骗还需要有出入境记录、飞机铁路等交通工具出行记录，必要时需国外有关部门出具的与案件有关的书面证据材料，包括原件、翻译件、使领馆认证文件等。

（2）证明电信网络诈骗行为的危害结果

①证明诈骗数额达到追诉标准的证据：能查清诈骗事实的相关证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解、银行账户交易明细、交易凭证、第三方支付结算交易记录以及其他与电信网络诈骗关联的账户交易记录、犯罪嫌疑人的诈骗账目记录以及其它有关证据。

需要特别注意“犯罪数额接近提档”的情形。当诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准（一般掌握在80%以上，即达到2.4万元、40万元），根据《解释》和《意见》的规定，具有《意见》第二条第二款“酌情从重处罚”十种情形之一的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”，提高一档量刑。

②证明发送信息条数、拨打电话次数以及页面浏览量达到追诉标准的证据类型与审查逮捕的证据类型相同。

2.有确实充分的证据证明诈骗行为是犯罪嫌疑人实施的

（1）有关资金链条的证据。重点审查被害人的银行交易记录和犯罪嫌疑人持有的银行卡及账号的交易记录，用于查明被害人遭受的财产损失及犯罪嫌疑人诈骗的犯罪数额；重点审查犯罪嫌疑人的短信，以及QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录，用于查明是否出现涉案银行卡账号、资金流转等犯罪信息，赃款是否由犯罪嫌疑人取得。此外，对诈骗团伙或犯罪集团租用或交叉使用多层级账户洗钱的，要结合资金存取流转的书证、监控录像、辨认笔录、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解等证据分析认定。

（2）有关人员链条的证据。电信网络诈骗多为共同犯罪，在审查刑事责任年龄、刑事责任能力方面的证据基础上，应重点审查犯罪嫌疑人供述和辩解、手机通信记录等，通过自供和互证，以及与其他证据之间的相互印证，查明各自的分工和作用，以区分主、从犯。对于分工明确、有明显首要分子、较为固定的组织结构的三人以上固定的犯罪组织，应当认定为犯罪集团。

言词证据及有关信息链条的证据与审查逮捕的证据类型相同。

3.有确实充分的证据证明犯罪嫌疑人具有诈骗的主观故意

证明犯罪嫌疑人及提供帮助者主观故意的证据类型同审查逮捕证据类型相同。需要注意的是，由于犯罪嫌疑人各自分工不同，其供述和辩解也呈现不同的证明力。一般而言，专门行骗人对于单起事实的细节记忆相对粗略，只能供述诈骗的手段和方式；专业取款人对于取款的具体细目记忆也粗略，只能供述大概经过和情况，重点审查犯罪手段的同类性、共同犯罪人之间的关系及各自分工和作用。

二、需要特别注意的问题

在电信网络诈骗案件审查逮捕、审查起诉中，要根据相关法律、司法解释等规定，结合在案证据，重点注意以下问题：

（一）电信网络诈骗犯罪的界定

1.此罪彼罪

在一些案件中，尤其是利用网络钓鱼、木马链接实施犯罪的案件中，既存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，又可能存在秘密窃取的行为，关键要审查犯罪嫌疑人取得财物是否基于被害人对财物的主动处分意识。如果行为人通过秘密窃取的行为获取他人财物，则应认定构成盗窃罪；如果窃取或者骗取的是他人信用卡资料，并通过互联网、通讯终端等使用的，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]19号），则可能构成信用卡诈骗罪；如果通过电信网络技术向不特定多数人发送诈骗信息后又转入接触式诈骗，或者为实现诈骗目的，线上线下并行同时进行接触式和非接触式诈骗，应当按照诈骗取财行为的本质定性，虽然使用电信网络技术但被害人基于接触被骗的，应当认定普通诈骗；如果出现电信网络诈骗和合同诈骗、保险诈骗等特殊诈骗罪名的竞合，应依据刑法有关规定定罪量刑。

2.追诉标准低于普通诈骗犯罪且无地域差别

追诉标准直接决定了法律适用问题甚至罪与非罪的认定。《意见》规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上的，认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”。而《解释》规定，诈骗公私财物价值三千元至一万元以上的，认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”。因此，电信网络诈骗的追诉标准要低于普通诈骗的追诉标准，且全国统一无地域差别，即犯罪数额达到三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。

（二）犯罪形态的审查

1.可以查证诈骗数额的未遂

电信网络诈骗应以被害人失去对被骗钱款的实际控制为既遂认定标准。一般情形下，诈骗款项转出后即时到账构成既遂。但随着银行自助设备、第三方支付平台陆续推出“延时到账”“撤销转账”等功能，被害人通过自助设备、第三方支付平台向犯罪嫌疑人指定账户转账，可在规定时间内撤销转账，资金并未实时转出。此种情形下被害人并未对被骗款项完全失去控制，而犯罪嫌疑人亦未取得实际控制，应当认定为未遂。

2.无法查证诈骗数额的未遂

根据《意见》规定，对于诈骗数额难以查证的，犯罪嫌疑人发送诈骗信息五千条以上，或者拨打诈骗电话五百人次以上，或者在互联网上发布诈骗信息的页面浏览量累计五千次以上，可以认定为诈骗罪中“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。具有上述情形，数量达到相应标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。

（三）诈骗数额及发送信息、拨打电话次数的认定

1.诈骗数额的认定

（1）根据犯罪集团诈骗账目登记表、犯罪嫌疑人提成表等书证，结合证人证言、犯罪嫌疑人供述和辩解等言词证据，认定犯罪嫌疑人的诈骗数额。

（2）根据经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，结合已收集的被害人陈述，认定被害人人数及诈骗资金数额。

（3）对于确因客观原因无法查实全部被害人，尽管有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且犯罪嫌疑人无法说明款项合法

（4）犯罪嫌疑人为实施犯罪购买作案工具、伪装道具、租用场地、交通工具甚至雇佣他人等诈骗成本不能从诈骗数额中扣除。对通过向被害人交付一定货币，进而骗取其信任并实施诈骗的，由于货币具有流通性和经济价值，该部分货币可以从诈骗数额中扣除。

2.发送信息、拨打电话次数的认定

（1）拨打电话包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码，以及反复向同一被害人发送诈骗信息的，拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。

（2）被害人是否接听、接收到诈骗电话、信息不影响次数、条数计算。

（3）通过语音包发送的诈骗录音或通过网络等工具辅助拔出的电话，应当认定为拨打电话。

（4）发送信息条数、拨打电话次数的证据难以收集的，可以根据经查证属实的日发送信息条数、日拨打人次数，结合犯罪嫌疑人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人的供述等相关证据予以认定。

（5）发送信息条数和拨打电话次数在法律及司法解释未明确的情况下不宜换算累加。

（四）共同犯罪及主从犯责任的认定

1.对于三人以上为实施电信网络诈骗而组成的较为固定的犯罪组织，应当依法认定为犯罪集团。对于犯罪集团的首要分子，按照集团所犯全部犯罪处罚，并且对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。

2.对于其余主犯，按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。

3.对于部分被招募发送信息、拨打电话的犯罪嫌疑人，应当对其参与期间整个诈骗团伙的诈骗行为承担刑事责任，但可以考虑参与时间较短、诈骗数额较低、发送信息、拨打电话较少，认定为从犯，从宽处理。

4.对于专门取款人，由于其可在短时间内将被骗款项异地转移，对诈骗既遂起到了至关重要的作用，也大大增加了侦查和追赃难度，因此应按其在共同犯罪中的具体作用进行认定，不宜一律认定为从犯。

（五）关联犯罪事前通谋的审查

根据《意见》规定，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，通过使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现等非法途径，协助转换或者转移财物等五种方式转账、套现、取现的，需要与直接实施电信网络诈骗犯罪嫌疑人事前通谋的才以共同犯罪论处。因此，应当重点审查帮助转换或者转移财物行为人是否在诈骗犯罪既遂之前与实施诈骗犯罪嫌疑人共谋或者虽无共谋但明知他人实施犯罪而提供帮助。对于帮助者明知的内容和程度，并不要求其明知被帮助者实施诈骗行为的具体细节，其只要认识到对方实施诈骗犯罪行为即可。审查时，要根据犯罪嫌疑人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否曾因电信网络诈骗受过处罚以及是否故意规避调查等主客观因素分析认定。

（六）电子数据的审查

1.电子数据真实性的审查

（1）是否移送原始存储介质；在原始存储介质无法封存、不便移动时，有无说明原因，并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的

（2）电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识。

（3）电子数据的收集、提取过程是否可以重现。

（4）电子数据如有增加、删除、修改等情形的，是否附有说明。

（5）电子数据的完整性是否可以保证。

2.电子数据合法性的审查

（1）收集、提取电子数据是否由二名以上侦查人员进行，取证方法是否符合相关技术标准。

（2）收集、提取电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章；没有持有人（提供人）签名或者盖章的，是否注明原因；对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚。

（3）是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人，是否对相关活动进行录像。

（4）电子数据检查是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备；有条件的，是否制作电子数据备份，并对备份进行检查；无法制作备份且无法使用写保护设备的，是否附有录像。

（5）通过技术侦查措施，利用远程计算机信息系统进行网络远程勘验收集到电子数据，作为证据使用的，是否随案移送批准采取技术侦查措施的法律文书和所收集的证据材料，是否对其

（6）对电子数据作出鉴定意见的鉴定机构是否具有司法鉴定资质。

3.电子数据的采信

（1）经过公安机关补正或者作出合理解释可以采信的电子数据：未以封存状态移送的；笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章的；对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的；有其他瑕疵的。

（2）不能采信的电子数据：电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的；电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的；其他无法保证电子数据真实性的情形。

（七）境外证据的审查

1.证据

境外证据的

由于上述

2.证据转换的规范性审查

对于不符合我国证据种类和收集程序要求的境外证据，侦查机关要重新进行转换和固定，才能作为证据使用。注重审查：

（1）境外交接证据过程的连续性，是否有交接文书，交接文书是否包含接收证据。

（2）接收移交、开箱、登记时是否全程录像，确保交接过程的真实性，交接物品的完整性。

（3）境外证据按照我国证据收集程序重新进行固定的，依据相关规定进行，注意证据转换过程的连续性和真实性的审查。

（4）公安机关是否对境外证据

（5）无法确认证据

3.其他

三、社会危险性及羁押必要性审查

（一）审查逮捕

符合下列情形之一的，可以结合案件具体情况考虑认定犯罪嫌疑人具有社会危险性，有羁押必要：

1.《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》（高检会〔2015〕9号）规定的具有社会危险性情节的。

2.犯罪嫌疑人是诈骗团伙的首要分子或者主犯。对于首要分子，要重点审查其在电信网络诈骗集团中是否起到组织、策划、指挥作用。对于其他主犯，要重点审查其是否是犯意的发起者、犯罪的组织者、策划者、指挥者、主要责任者，是否参与了犯罪的全过程或关键环节以及在犯罪中所起的作用：诈骗团伙的具体管理者、组织者、招募者、电脑操盘人员、对诈骗成员进行培训的人员以及制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息的人员可以认定为主犯；取款组、供卡组、公民个人信息提供组等负责人，对维持诈骗团伙运转起着重要作用的，可以认定为主犯；对于其他实行犯是否属于主犯，主要通过其参加时段实施共同犯罪活动的程度、具体罪行的大小、对造成危害后果的作用等来认定。

3.有证据证明犯罪嫌疑人实施诈骗行为，犯罪嫌疑人拒不供认或者作虚假供述的。

4.有证据显示犯罪嫌疑人参与诈骗且既遂数额巨大、被害人众多，诈骗数额等需进一步核实的。

5.有证据证明犯罪嫌疑人参与诈骗的时间长，应当明知诈骗团伙其他同案犯犯罪事实的，但犯罪嫌疑人拒绝指证或虚假指证的。

6.其他具有社会危险性或羁押必要的情形。

在犯罪嫌疑人罪行较轻的前提下，根据犯罪嫌疑人在犯罪团伙中的地位、作用、参与时间、工作内容、认罪态度、悔罪表现等情节，结合案件整体情况，依据主客观相一致原则综合判断犯罪嫌疑人的社会危险性或者羁押必要性。在犯罪嫌疑人真诚认罪悔罪，如实供述且供述稳定的情况下，有下列情形的可以考虑社会危险性较小：

1.预备犯、中止犯。

2.直接参与诈骗的数额未达巨大，有自首、立功表现的。

3.直接参与诈骗的数额未达巨大，参与时间短的发送信息、拨打电话人员。

4.涉案数额未达巨大，受雇负责饮食、住宿等辅助工作人员。

5.直接参与诈骗的数额未达巨大，积极退赃的从犯。

6.被胁迫参加电信网络诈骗团伙，没有造成严重影响和后果的。

7.其他社会危险性较小的情形。

需要注意的是，对犯罪嫌疑人社会危险性的把握，要根据案件社会影响、造成危害后果、打击力度的需要等多方面综合判断和考虑。

（二）审查起诉

在审查起诉阶段，要结合侦查阶段取得的事实证据，进一步引导侦查机关加大捕后侦查力度，及时审查新证据。在羁押期限届满前对全案进行综合审查，对于未达到逮捕证明标准的，撤销原逮捕决定。

经羁押必要性审查，发现犯罪嫌疑人具有下列情形之一的，应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：

1.案件证据发生重大变化，没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的。

2.案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的。

3.继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的。

4.案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的。

经羁押必要性审查，发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一，且具有悔罪表现，不予羁押不致发生社会危险性的，可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：

1.预备犯或者中止犯；共同犯罪中的从犯或者胁从犯。

2.主观恶性较小的初犯。

3.系未成年人或者年满七十五周岁的人。

4.与被害方依法自愿达成和解协议，且已经履行或者提供担保的。

5.患有严重疾病、生活不能自理的。

6.系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。

7.系生活不能自理的人的唯一扶养人。

8.可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的。

9.其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。

（三）最高人民法院《关于实施修订后的的通知》（法发［2017］7号） 【实施日期】2017-04-01

为进一步规范刑罚裁量权，落实宽严相济刑事政策，增强量刑的公开性，实现量刑公正，根据刑法和刑事司法解释等有关规定，结合审判实践，制定本指导意见。

一、 量刑的指导原则

1. 量刑应当以事实为根据，以法律为准绳，根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，决定判处的刑罚。

2. 量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的。

3. 量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，确保裁判法律效果和社会效果的统一。

4. 量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，确保刑法任务的实现；对于同一地区同一时期、案情相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。

二、 量刑的基本方法

量刑时，应以定性分析为主，定量分析为辅，依次确定量刑起点、基准刑和宣告刑。

1. 量刑步骤

（1）根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点。

（2）根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑。

（3）根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。

2. 调节基准刑的方法

（1）具有单个量刑情节的，根据量刑情节的调节比例直接调节基准刑。

（2）具有多个量刑情节的，一般根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法调节基准刑；具有未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪，防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止，从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先适用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再适用其他量刑情节进行调节。

（3）被告人犯数罪，同时具有适用于各个罪的立功、累犯等量刑情节的，先适用该量刑情节调节个罪的基准刑，确定个罪所应判处的刑罚，再依法实行数罪并罚，决定执行的刑罚。

3. 确定宣告刑的方法

（1）量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑幅度内，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；如果具有应当减轻处罚情节的，应依法在法定最低刑以下确定宣告刑。

（2）量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，具有法定减轻处罚情节，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；只有从轻处罚情节的，可以依法确定法定最低刑为宣告刑；但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

（3）量刑情节对基准刑的调节结果在法定最高刑以上的，可以依法确定法定最高刑为宣告刑。

（4）综合考虑全案情况，独任审判员或合议庭可以在20%的幅度内对调节结果进行调整，确定宣告刑。当调节后的结果仍不符合罪责刑相适应原则的，应提交审判委员会讨论，依法确定宣告刑。

（5）综合全案犯罪事实和量刑情节，依法应当判处无期徒刑以上刑罚、管制或者单处附加刑、缓刑、免刑的，应当依法适用。

三、 常见量刑情节的适用

量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节，根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形，依法确定量刑情节的适用及其调节比例。对严重暴力犯罪、毒品犯罪等严重危害社会治安犯罪，在确定从宽的幅度时，应当从严掌握对犯罪情节较轻的犯罪，应当充分体现从宽。具体确定各个量刑情节的调节比例时，应当综合平衡调节幅度与实际增减刑罚量的关系，确保罪责刑相适应。

1. 对于未成年人犯罪，应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、偶犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况，予以从宽处罚。

（1）已满十四周岁不满十六周岁的未成年人犯罪，减少基准刑的30%一60%

（2）已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪，减少基准刑的10%一50%。

2. 对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。

3. 对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，予以从宽处罚，减少基准刑的20%一50%犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

4. 对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外。

5. 对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段工程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。

（1）如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下

（2）如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的，可以减少基准刑的10%一30%，（因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减少基准刑的30%一50%）

6. 对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。依法认定自首、坦白的除外。

7. 对于立功情节，综合考虑立功的大小、次数、内容、

（1）一般立功的，可以减少基准刑的20%以下

（2）重大立功的，可以减少基准刑的20%一50%犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

8. 对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。其中抢劫等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。

9. 对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下；积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下；尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下。其中抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。

10. 对于当事人根据刑事诉讼法第二百七十七条达成刑事和解协议的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况，可以减少基准刑的50%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

11. 对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，增加基准刑的10%一40%，一般不少于3个月。

12. 对于有前科的，综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。前科犯罪为过失犯罪和未成年人犯罪的除外。

13. 对于犯罪对象为未成年人、老年人、残疾人、孕妇等弱势人员的，综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程度等情况，可以增加基准刑的20%以下。

14. 对于在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间故意犯罪的，根据案件的具体情况，可以增加基准刑的20%以下。

四、 常见犯罪的量刑

……

（七）诈骗罪

1. 构成诈骗罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

（1）达到数额较大起点的，可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

（2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

（3）达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

2. 在量刑起点的基础上，可以根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

（四）最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号）【实施日期】2016-12-20

为依法惩治电信网络诈骗等犯罪活动，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会秩序，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律和有关司法解释的规定，结合工作实际，制定本意见。

一、总体要求

近年来，利用通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯罪活动持续高发，侵犯公民个人信息，扰乱无线电通讯管理秩序，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等上下游关联犯罪不断蔓延。此类犯罪严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益，严重干扰电信网络秩序，严重破坏社会诚信，严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定，社会危害性大，人民群众反映强烈。

人民法院、人民检察院、公安机关要针对电信网络诈骗等犯罪的特点，坚持全链条全方位打击，坚持依法从严从快惩处，坚持最大力度最大限度追赃挽损，进一步健全工作机制，加强协作配合，坚决有效遏制电信网络诈骗等犯罪活动，努力实现法律效果和社会效果的高度统一。

二、依法严惩电信网络诈骗犯罪

（一）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。

二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。

（二）实施电信网络诈骗犯罪，达到相应数额标准，具有下列情形之一的，酌情从重处罚：

1．造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的；

2．冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的；

3．组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的；

4．在境外实施电信网络诈骗的；

5．曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的；

6．诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物，或者诈骗重病患者及其亲属财物的；

7．诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的；

8．以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的；

9．利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的；

10．利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。

（三）实施电信网络诈骗犯罪，诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准，具有前述第（二）条规定的情形之一的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。

上述规定的“接近”，一般应掌握在相应数额标准的百分之八十以上。

（四）实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚。诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：

1．发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的；

2．在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的。

具有上述情形，数量达到相应标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。

上述“拨打诈骗电话”，包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码，以及反复向同一被害人发送诈骗信息的，拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。

因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因，致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的，可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数，结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据，综合予以认定。

（五）电信网络诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。

（六）对实施电信网络诈骗犯罪的被告人裁量刑罚，在确定量刑起点、基准刑时，一般应就高选择。确定宣告刑时，应当综合全案事实情节，准确把握从重、从轻量刑情节的调节幅度，保证罪责刑相适应。

（七）对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当严格控制适用缓刑的范围，严格掌握适用缓刑的条件。

（八）对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当更加注重依法适用财产刑，加大经济上的惩罚力度，最大限度剥夺被告人再犯的能力。

三、全面惩处关联犯罪

（一）在实施电信网络诈骗活动中，非法使用“伪基站”“黑广播”，干扰无线电通讯秩序，符合刑法第二百八十八条规定的，以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（二）违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，符合刑法第二百五十三条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。

使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。

（三）冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（四）非法持有他人信用卡，没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动，符合刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的，以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。

（五）明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外：

1. 通过使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现等非法途径，协助转换或者转移财物的；

2．帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户，或在不同银行账户之间频繁划转的；

3．多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的；

4．为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后，又帮助他人转账、套现、取现的；

5．以明显异于市场的价格，通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。

实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。

实施上述行为，电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判，但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

实施上述行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。

（六）网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使诈骗信息大量传播，或者用户信息泄露造成严重后果的，依照刑法第二百八十六条之一的规定，以拒不履行信息网络安全管理义务罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（七）实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为，构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（八）金融机构、网络服务提供者、电信业务经营者等在经营活动中，违反国家有关规定，被电信网络诈骗犯罪分子利用，使他人遭受财产损失的，依法承担相应责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

四、准确认定共同犯罪与主观故意

（一）三人以上为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，应依法认定为诈骗犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。

对犯罪集团中起次要、辅助作用的从犯，特别是在规定期限内投案自首、积极协助抓获主犯、积极协助追赃的，依法从轻或减轻处罚。

对犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。全部犯罪包括能够查明具体诈骗数额的事实和能够查明发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话人次数、诈骗信息网页浏览次数的事实。

（二）多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯。

上述规定的“参与期间”，从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。

（三）明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：

1．提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；

2．非法获取、出售、提供公民个人信息的；

3．制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的；

4．提供“伪基站”设备或相关服务的；

5．提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的；

6．在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码，或者境外用户改为境内号码，仍提供服务的；

7．提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的；

8．帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。

上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

（四）负责招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动，或者制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息等的，以诈骗共同犯罪论处。

（五）部分犯罪嫌疑人在逃，但不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。

五、依法确定案件管辖

（一）电信网络诈骗犯罪案件一般由犯罪地公安机关立案侦查，如果由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。

“犯罪行为发生地”包括用于电信网络诈骗犯罪的网站服务器所在地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地，以及诈骗行为持续发生的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地。

“犯罪结果发生地”包括被害人被骗时所在地，以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。

（二）电信网络诈骗最初发现地公安机关侦办的案件，诈骗数额当时未达到“数额较大”标准，但后续累计达到“数额较大”标准，可由最初发现地公安机关立案侦查。

（三）具有下列情形之一的，有关公安机关可以在其职责范围内并案侦查：

1．一人犯数罪的；

2．共同犯罪的；

3．共同犯罪的犯罪嫌疑人还实施其他犯罪的；

4．多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在直接关联，并案处理有利于查明案件事实的。

（四）对因网络交易、技术支持、资金支付结算等关系形成多层级链条、跨区域的电信网络诈骗等犯罪案件，可由共同上级公安机关按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，指定有关公安机关立案侦查。

（五）多个公安机关都有权立案侦查的电信网络诈骗等犯罪案件，由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案侦查。有争议的，按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，协商解决。经协商无法达成一致的，由共同上级公安机关指定有关公安机关立案侦查。

（六）在境外实施的电信网络诈骗等犯罪案件，可由公安部按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，指定有关公安机关立案侦查。

（七）公安机关立案、并案侦查，或因有争议，由共同上级公安机关指定立案侦查的案件，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。

对重大疑难复杂案件和境外案件，公安机关应在指定立案侦查前，向同级人民检察院、人民法院通报。

（八）已确定管辖的电信诈骗共同犯罪案件，在逃的犯罪嫌疑人归案后，一般由原管辖的公安机关、人民检察院、人民法院管辖。

六、证据的收集和审查判断

（一）办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。

（二）公安机关采取技术侦查措施收集的案件证明材料，作为证据使用的，应当随案移送批准采取技术侦查措施的法律文书和所收集的证据材料，并对其

（三）依照国际条约、刑事司法协助、互助协议或平等互助原则，请求证据材料所在地司法机关收集，或通过国际警务合作机制、国际刑警组织启动合作取证程序收集的境外证据材料，经查证属实，可以作为定案的依据。公安机关应对其

对其他来自境外的证据材料，应当对其

七、涉案财物的处理

（一）公安机关侦办电信网络诈骗案件，应当随案移送涉案赃款赃物，并附清单。人民检察院提起公诉时，应一并移交受理案件的人民法院，同时就涉案赃款赃物的处理提出意见。

（二）涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项，对权属明确的被害人的合法财产，应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法

（三）被告人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：

1．对方明知是诈骗财物而收取的；

2．对方无偿取得诈骗财物的；

3．对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；

4．对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。

（五）最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》的通知（法〔2014〕220号）【实施日期】2014-08-22

第一条 对危险驾驶、交通肇事、盗窃、诈骗、抢夺、伤害、寻衅滋事、非法拘禁、毒品犯罪、行贿犯罪、在公共场所实施的扰乱公共秩序犯罪情节较轻、依法可能判处一年以下有期徒刑、拘役、管制的案件，或者依法单处罚金的案件，符合下列条件的，可以适用速裁程序：

（一）案件事实清楚、证据充分的；

（二）犯罪嫌疑人、被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的；

（三）当事人对适用法律没有争议，犯罪嫌疑人、被告人同意人民检察院提出的量刑建议的；

（四）犯罪嫌疑人、被告人同意适用速裁程序的。

（六）最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》【实施日期】2014-03-14

一、准确认定行为性质

……

（二）除法律、司法解释另有规定外，利用“伪基站”设备实施诈骗等其他犯罪行为，同时构成破坏公用电信设施罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。

（七）《新增十个罪名的量刑指导意见（试行）》【实施日期】2009-01-01

三、诈骗犯罪

1. 构成诈骗犯罪的，可根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

（1）达到数额较大起点的，可在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

（2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

（3）达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，可在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

2. 在确定量刑起点的基础上，可根据诈骗数额、次数和其他犯罪情节的严重程度增加刑罚量确定基准刑。

3. 有下列情节之一的，可增加基准刑的10%～30%：

（1）在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义诈骗公私财物的；

（2）诈骗财物为被害单位、被害人所急需的生产资料，并严重影响生产或者造成其他严重损失的；

（3）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗款物，造成严重后果的。

（八）最高人民检察院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》【实施日期】2002-10-24

山东省人民检察院研究室：

你院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁决占有他人财物的行为能否构成诈骗罪的请示》（鲁检发研字[2001]第11号）收悉经研究答复如下：

以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。

（九）最高人民法院印发《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》的通知【实施日期】1996-10-17

七、盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票25份以上，或者其他发票50份以上的；诈骗增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票50份以上，或者其他发票100份以上的，依照刑法第一百五十一条的规定处罚。

盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票250份以上，或者其他发票500份以上的；诈骗增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票500份以上，或者其他发票1000份以上的，依照刑法第一百五十二条的规定处罚。

盗窃增值税专用发票或者其他发票情节特别严重的，依照《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第（一）项的规定处罚。

盗窃、诈骗增值税专用发票或者其他发票后，又实施《决定》规定的虚开、出售等犯罪的，按照其中的重罪定罪处罚，不实行数罪并罚。

五、关于诈骗罪的行政法规、部门规章等行政规范性文件

（一）公安部《关于公安机关处置信访活动中违法犯罪行为适用法律的指导意见》（公通字〔2013〕25号]） 【实施日期】2013-07-19

八、以信访为名骗取公私财物的，符合《治安管理处罚法》第四十九条规定的，依法予以处罚；情节严重，符合《刑法》第二百六十六条规定的，依法追究刑事责任。

（二）公安部《关于对伪造学生证及贩卖、使用伪造学生证的行为如何处理问题的批复》[公刑（2002）1046号] 【实施日期】2002-06-26

铁道部公安局：

你局《关于对伪造、贩卖、使用假学生证的行为如何认定处罚的请示》(公法[2002]4号)收悉。现批复如下：

……

三、对使用伪造的学生证购买半价火车票，数额较大的，应当依照《中华人民共和国刑法》第266条的规定，以诈骗罪立案侦查；尚不够刑事处罚的，应当依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第23条第(一)项的规定以诈骗定性处罚。

（三）公安部《关于受害人居住地公安机关可否对诈骗犯罪案件立案侦查问题的批复》（公复字[2000]10号） 【实施日期】2000-10-16

广西壮族自治区公安厅：

你厅《关于被骗受害人居住地的公安机关可否对诈骗犯罪案件立案侦查的请示》（桂公请[2000]77号）收悉。现批复如下：

《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条规定：“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。”根据《中华人民共和国刑法》第六条第三款的规定，犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果地。根据上述规定，犯罪行为地、犯罪结果地以及犯罪嫌疑人居住地的公安机关可以依法对属于公安机关管辖的刑事案件立案侦查。诈骗犯罪案件的犯罪结果地是指犯罪嫌疑人实际取得财产地。因此，除诈骗行为地、犯罪嫌疑人实际取得财产的结果发生地和犯罪嫌疑人居住地外，其他地方公安机关不能对诈骗犯罪案件立案侦查，但对于公民扭送、报案、控告、举报或者犯罪嫌疑人自首的，都应当立即受理，经审查认为有犯罪事实的，移送有管辖权的公安机关处理。

2000年10月16日

（四）公安部法制局对《关于对将已经仪器识别为不中奖的彩票出售的行为如何定性处理的请示》的答复[公法〔2000〕83号] 【实施日期】2000-05-23

广西壮族自治区公安厅法制处：

你处《关于对将已经仪器识别为不中奖的彩票出售的行为如何定性处理的请示》（桂公明发[2000]357号）收悉，经研究，并征求最高人民法院、最高人民检察院的意见，现答复如下：

行为人采用欺骗方法使发行彩票的工作人员回收已被识别为不中奖的彩票，数额较大的，应当依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪追究刑事责任；行为人与发行彩票的工作人员共谋，发行彩票的工作人员明知是已被识别为不中奖的彩票而回收并向社会公众出售，且数额较大的，对行为人和发行彩票的工作人员，应当以共同犯罪依照刑法第二百六十六条的规定追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照《治安管理处罚条例》第二十三条的有关规定予以处罚。

（五）公安部《关于打击拐卖妇女儿童犯罪适用法律和政策有关问题的意见》【实施日期】2000-03-24

二、 关于拐卖妇女、儿童犯罪

……

（十二）教唆被拐卖、拐骗、收买的未成年人实施盗窃、诈骗等犯罪行为的，应当以盗窃罪、诈骗罪等犯罪的共犯立案侦查。

（六）公安部《关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》【实施日期】1992-04-25

各省、自治区、直辖市公安厅、局：

1989年，公安部下发的《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》（［89］公（治）字30号）中严令各地公安机关不得插手经济纠纷案件，更不得从中牟利。大多数地方令行禁止，纠正得力，维护了公安机关依法办事为警清谦的形象。但是近来发现一些地方公安机关在办案中又重犯此类错误。主要表现在：（一）超越公安机关权限，插手合同、债务等经济纠纷案件；（二）乱用收审手段拘禁企业法人代表和有关经办人作“人质”，强行索还款物；（三）到外地抓人追赃不办法律手续，也不通过当地公安机关，搞“绑架式”行动，非法搜查住宅、侵犯公民人身权利；（四）对当事人拷打虐待、逼迫“退赃”和承认“诈骗”；（五）有的公安机关袒护本地犯罪分子，对外地来的正常办案不予配合，以种种借口设置障碍，横加阻挠，不让依法拘留逮捕本地的犯罪分子，不让追赃；（六）对明显的诈编、投机倒把案件，不认真侦察调查，只追赃罚款，甚至与犯罪分子谈判“私了”，“退款放人”；（七）向受害单位和当事人索取“办案费”，要款要物等。

必须充分认识上述这些问题，既是严重的不正之风，更是严重的违法违纪行为。它严重损害公安机关的形象和声誉，造成很坏的社会影响，引进当事人的不满和愤怨对立情绪，有的甚至引发一些不安定因素。近来，已有些当事人的单位或亲属接连向公安部和一些省、市公安机关打电话、发电报或送控告材料，强烈要求解决扣押“人质”问题和惩治违法违纪的干警，有的甚至申请到北京上访和跨省游行。这些问题已引起有关方面和社会舆论的关注。务请各地公安机关的领导认真重视，采取坚决措施，彻底纠正。

为此，再次重申：

一、 各地公安机关承办经济犯罪案件，必须严格执行最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于案件管辖的规定。要正确区分诈骗、投机倒把、走私等经济犯罪与经济合同纠纷的界限，准确定性。凡属债务、合同等经济纠纷，公安机关绝对不得介入。

二、 严禁滥用收容审查手段。在办理经济犯罪案件中，对于不符合国务院和公安部规定的收审条件的人，不得使用收审手段。对来华的外国人中犯诈骗罪或有重大经济犯罪嫌疑者，应依法采取刑事强制措施，不得采用收容审查手段。

三、 坚决杜绝强行抓捕收审经济纠纷当事人作“人质”，逼债索要款物，彻底纠正“以收代侦”、“退款放人”的非法做法。

四、 各地公安机关不得以任何借口向报案单位和当事人索要办案经费，不准截留缴获的赃款用作办案经费和其他经费，不允许搞“办案提成”。

五、 公安机关派人到外地执行办案任务，要依照规定持完备的法律手续，并同当地公安机关取得联系，在其协助下开展工作，严禁超越管辖区，避开外地公安机关自行抓捕案犯。对外地公安机关来本地办案的，要积极支持，热情配合协助；对依法执行调查取证、拘留逮捕案犯和追缴赃款赃物任务的，不得以任何理由推延阻挠。

以上通知，各地公安机关务必严格遵照执行。对于已经发生的干警严重违法乱纪行为，要坚决严肃处理，情节严重构成犯罪的，要坚决绳之以法，今后违反本通知的，更要从严处理。

请各地将本通知立即报告当地党委和政府，同时转发至县级公安机关。

（七）公安部《关于切实纠正公安机关办理诈骗财物案件中的不正之风的通知》（公通字［1990］104号） 【实施日期】1990-11-06

各省、自治区、直辖市公安厅、局：

近年来，各级公安机关在严厉打击严重经济犯罪的斗争中，加强了对诈骗财物案件的查处侦破了一大批案件，打击处理了一批犯罪分子，挽回了大量的经济损失。但是，一些基层公安机关在办案中，存在着严重的违法违纪问题。主要表现：一是超越公安机关案件管辖权限，直接插手一般经济纠纷案件。有的公安机关把明显是经济合同纠纷或债务纠纷的案件，立为诈骗案件，为一方当事人追款讨债，不办理法律手续，随意冻结、划拨另一方当事人在银行的款项。有的对法院正在审理或已判决（裁定）的经济纠纷案，也强行插手。个别地方甚至采取强行收审、扣押人质、非法拘禁等手段，逼索款物。二是受地方经济保护主义的影响，有的公安机关到异地办案，不与当地公安机关联系，暗自行动，强行抓人、追赃，甚至有的法律手续不完备，不向当事人出示任何证件，非法拘捕、收审当事人，搜查其住宅，侵犯人权；有的公安机关对外地办案人员到本地依法调查取证、拘捕人犯、追缴赃款赃物不予支持配合，甚至制造种种借口，设置障碍，横加阻挠。有的地方还出现了个别干警为犯罪分子通风报信、纵容群众围攻办案人员、无理审查甚至拘禁办案人员的严重事件。三是超范围、超期限收审，“以收代侦”；有的公安机关对不符合收容审查条件的当事人，也采取收审措施，并且任意超期关押四五个月以上，有的甚至达一二年，严重违反收容审查的有关规定。四是只重视追缴赃款赃物，忽视打击犯罪。有的办案单位为了“挽回”损失，将罪该处以罚款的案犯放出去筹措款项，甚至由公安干部陪同唆使案犯继续行骗，骗款还“债”；有的公开宣称“还款放人”，不再追究其刑事责任，放纵犯罪分子。

上述问题，是公安机关存在的一种严重的行业不正之风，不仅影响正确执法，损害公安机关的形象，而且造成很坏的社会影响，甚至由此引发了一些不安定因素。近来，有些当事人的单位或亲属向公安部和一些省市公安机关打电话、发电报或送书面材料，强烈要求解决扣押“人质”和惩治犯罪问题，有的申请到北京上访、游行。各级公安机关对此应当引起高度重视，立即采取有力措施，切实纠正办理诈骗财物案件中的不正之风。现将有关问题通知如下：

一、端正办案指导思想。打击诈骗财物犯罪是公安机关的重要职责之一，是保护改革开放，稳定国家经济秩序和社会秩序，保障社会主义经济建设的重要措施。各级公安机关在办理诈骗财物案件中，必须认真贯彻“保护人民，打击敌人，惩治犯罪，服务四化”的宗旨和全国人大常委会关于严厉打击严重经济犯罪活动的决定。具体办案中，必须坚持以事实为根据，以法律为准绳，对证据确凿的严重经济犯罪分子，必须依法惩办，坚决纠正不分罪行轻重，一律“退款放人”或“以罚代刑”的错误倾向。

二、正确区分诈骗财物犯罪与经济纠纷的界限，准确定性。公安机关接受报案后，要认真进行研究，并做必要的核查，对确属诈骗犯罪或有重大诈骗犯罪嫌疑的，要及时立案，积极开展侦查调查；对确属一般经济纠纷的，不要作为案件受理，不得进行侦查活动，更不准以任何形式为经济纠纷当事人追款讨债，随意冻结、扣划企业流动资金。

三、严禁滥用收容审查手段。严格执行国务院和公安部关于收容审查范围的规定，对诈骗财物案件中符合收审条件的案犯确需采取收审措施的，要严格审批手续，不得随意扩大收审范围，延长收审时间。要坚决纠正“以收代侦”“退款放人”的错误做法，不准强行收审经济纠纷一方当事人做“人质”，逼债索款。对外国人中的诈骗犯或重大嫌疑犯不得采用收容审查手段，对外国人需要采取逮捕、拘留或其他限制人身自由措施的，要严格执行公安部一九八七年三月下发的《公安机关办理刑事案件程序规定》中的有关规定。

四、要重证据、重调查研究，严格依法办案。当前，不少诈骗案件与受骗单位当事人的不正之风有牵连，办案中既要认真听取受骗一方介绍情况，又要防止偏听偏信。要依照法律和办案程序开展侦查调查，追缴赃款赃物，不得向受害单位索要办案经费，更不准从追缴的赃款中提成、索款或将赃款赃物挪作他用。

五、公安机关派人到外地执行办案任务，必须同当地公安机关取得联系并在其协助下开展工作，不得回避当地公安机关而单独采取行动。对外地公安机关来本地的办案人员，要积极依法予以协助，对依法执行调查取证、拘捕人犯、追缴赃款赃物任务的不得以任何理由推拖、阻挠。

以上请结合本地实际情况，认真贯彻执行。

1990年11月6日

（八）公安部《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》【实施日期】1989-03-15

各省、自治区、直辖市公安厅、局：

最近发现一些基层公安机关以查处诈骗等经济犯罪案件为名，直接插手干预一些经济纠纷案件的处理，有的甚至强行收审、扣押一方当事人做人质，替另一方逼索款物；有的还按比例从争议金额中提成取利。这是一种严重的违法行为，既干扰经济纠纷案件的依法公正处理，侵犯法人和公民的合法权益，又损害公安机关的形象，必须坚决加以纠正。为此，特作如下通知：

一、 必须划清经济犯罪和经济纠纷的界限，严格依法办事。在当前诈骗、投机倒把等经济犯罪日趋严重的情况下，依法查处按管辖分工应由公安机关管辖的经济犯罪案件，这是各级公安机关的重要职责。公安机关应当十分重视严厉打击严重经济犯罪的工作，采取有力措施，集中力量查处大案要案，以保证治理经济环境、整顿经济秩序的顺利进行。工作中，要注意划清经济犯罪和经济纠纷的界限，决不能把经济纠纷当作诈骗等经济犯罪来处理。一时难以划清的，要慎重从事，经过请示报告，研究清楚后再依法恰当处理，切不可轻易采取限制人身自由的强制措施，以致造成被动和难以挽回的后果。

在查处经济犯罪案件的过程中，地区之间要相互配合，协商办事，不允许搞地方保护主义，偏袒本地当事人或擅自冻结款项。

二、 严禁非法干预经济纠纷问题的处理。对经济纠纷问题，应由有关企事业及其行政主管部门、仲裁机关和人民法院依法处理，公安机关不要去干预。更不允许以查处诈骗等经济犯罪为名，以收审、扣押人质等非法手段去插手经济纠纷问题。否则，造成严重后果的，要依法追究有关当事人和主管负责人的法律责任。

三、 遇有到公安机关投诉的经济纠纷事项，应当告知当事人到有关主管机关去解决，或及时移送有关主管机关处理。

四、 禁止用非法手段提成牟利。有关罚没款提成问题，应严格依照财政部、公安部及地方政府财政部门的有关规定处理，不得随意超越职权范围，以查处诈骗罪为名，干预经济纠纷，替当事人追索欠债，从中提成牟利。非法动用强制措施，侵害经济纠纷当事人的合法权益，更是绝对不能允许的。对借机中饱私囊的，要依法严肃处理。

六、关于诈骗罪的地方性规范性文件

（一）北京市高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则【实施日期】2014-07-01

三、常见量刑情节的适用

8.对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50％以下。

……

10.对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，应当减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

对于共同犯罪中罪责相对较轻的主犯，可以减少基准刑的20%以下。

11．对于胁从犯，应当综合考虑犯罪的性质、被胁迫的程度以及在共同犯罪中的作用等情况，减少基准刑的40%-60%；犯罪较轻的，减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚。

……

13.对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，确定从宽的幅度。

（1）犯罪事实或犯罪嫌疑人未被办案机关发觉，主动投案构成自首的，可以减少基准刑的40%以下，一般不超过四年；

（2）犯罪事实和犯罪嫌疑人已被办案机关发觉，但尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施，主动投案构成自首的，可以减少基准刑的30%以下，一般不超过三年；

（3）犯罪嫌疑人、被告人如实供述办案机关尚未掌握的不同种罪行，以自首论的，可以减少基准刑的30%以下，一般不超过三年；

（4）并非出于被告人主动，而是经亲友规劝、陪同投案，或亲友送去投案等情形构成自首的，可以减少基准刑的30%以下，一般不超过三年；

（5）罪行尚未被办案机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或办案机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行构成自首的，可以减少基准刑的30%以下，一般不超过三年；

（6）强制戒毒期间主动交代自己的罪行，构成自首的，可以减少基准刑的30%以下，一般不超过三年；

（7）其他类型的自首，可以减少基准刑的20%以下，一般不超过二年；

（8）犯罪较轻的自首，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。

恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的，可以不予从宽处理。

14.对于立功情节，综合考虑立功的大小、次数、内容、

（1）一般立功的，可以减少基准刑的20%以下，一般不超过二年；

（2）重大立功的，可以减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

15.对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。

（1）如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下，一般不超过二年；

（2）如实供述办案机关尚未掌握的同种较重罪行的，可以减少基准刑的10%-30%，一般不超过三年；

（3）因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减少基准刑的30%-50%；

（4）揭发同案犯共同犯罪事实的，可以减少基准刑的10%以下，一般不超过一年。

16.对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下，一般不超过一年。依法认定为自首、坦白的除外。

17.对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。

积极配合办案机关追缴赃款赃物，未给被害人造成经济损失或者损失较小的，可以减少基准刑的10%以下，一般不超过一年。

对于抢劫等严重危害社会治安犯罪退赃、退赔的，在决定是否从宽以及从宽幅度时应从严掌握，减少的基准刑一般不超过10%。

18.对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下；积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下；尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下；其中抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。

19.对于当事人根据刑事诉讼法第二百七十七条达成刑事和解协议的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况，可以减少基准刑的50%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

……

四、十五种常见犯罪的量刑

确定具体犯罪的量刑起点，以基本犯罪构成事实的社会危害性为根据。同时具有两种以上基本犯罪构成事实的，一般以危害较重的一种确定量刑起点，其他作为增加刑罚量的犯罪事实。在量刑起点的基础上，根据其他影响犯罪构成的犯罪事实的社会危害性确定所应增加的刑罚量，确定基准刑。

……

（七）诈骗罪

1.法定刑在三年以下有期徒刑、拘役的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物，达到“数额较大”起点五千元的，在三个月拘役至九个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。诈骗数额每增加三千五百元，增加一个月刑期。

2.法定刑在三年以上十年以下有期徒刑的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物，犯罪数额达到“数额巨大”起点十万元的，在三年六个月至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

诈骗公私财物数额满八万元不满十万元，并具有下列情形之一的，应当认定为“其他严重情节”，并在三年六个月至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点：通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；以赈灾募捐名义实施诈骗的；诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的；属于诈骗集团首要分子的；具有其他严重情节的。

在量刑起点的基础上，根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情形之一的，增加相应的刑罚量：

（1）犯罪数额每增加六千元，增加一个月刑期；

（2）具有可以认定为“其他严重情节”情形的，每增加一种情形，增加六个月至二年刑期。

（3）其他可以增加刑罚量的情形。

3.法定刑在十年以上有期徒刑的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物，犯罪数额达到“数额特别巨大”起点五十万元，在十年六个月至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

诈骗公私财物数额满四十万元不满五十万元，并有本罪第2条第2款规定情形之一的，应当认定为“其他特别严重情节”，在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

在量刑起点的基础上，根据诈骗数额等犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情形之一的，增加相应的刑罚量：

（1）犯罪数额每增加六万元，增加一个月刑期；

（2）具有可以认定为“其他特别严重情节”情形，每增加一种情形，增加六个月至二年刑期；

（3）其他可以增加刑罚量的情形。

4.有下列情形之一的，可以从重处罚，但同时具有两种以上情形的，累计不得超过基准刑的100%：

（1）诈骗公私财物，具有下列情形之一的，增加基准刑的30%以下（已确定为犯罪构成事实的除外）：通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；以赈灾募捐名义实施诈骗的；诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的；属于诈骗集团首要分子的；具有其他严重情节的。以上七种情形每增加一种情形，再增加基准刑的10%以下；

（2）多次实施诈骗的，增加基准刑的20%以下；

（3）为吸毒、赌博等违法活动诈骗的，增加基准刑的20%以下；

（4）其他可以从重处罚的情形。

5.有下列情形之一的，可以从宽处罚：

（1）因生活所迫、学习、治病急需而诈骗的，减少基准刑的30%以下；

（2）诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理；确有追究刑事责任必要的，应当减少基准刑的20%-50%；

（3）其他可以从轻处罚的情形。

6.已经依照本罪第2条第2款、第3条第2款评价的严重情节、特别严重情节，不另行增加刑罚量。

7.对于诈骗犯罪部分行为既遂、部分行为未遂，且均符合定罪条件的，对未遂部分决定是否减轻适用量刑幅度后，以既遂部分、未遂部分分别对应的量刑幅度较重的确定基准刑。既遂部分、未遂部分所对应的量刑幅度相同的，以既遂部分确定基准刑。以既遂部分确定基准刑的，根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，增加基准刑的30%以下；以未遂部分确定基准刑的，根据既遂部分犯罪行为造成损害的大小等情况，增加基准刑的40%以下。但不得根据该量刑情节提高量刑幅度。

8.需要说明的问题

诈骗公私财物虽已达到“数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定免予刑事处罚：具有法定从宽处罚情节的；一审宣判前全部退赃、退赔的；没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；被害人谅解的；其他情节轻微、危害不大的。

……

（二）上海市高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则（沪高法审(2014)2号）【实施日期】2014-07-01

八、对于共同犯罪，应当根据各被告人在共同犯罪中的地位、作用以及是否直接实施犯罪实行行为等情况，确定适当的刑罚，体现量刑轻重的相对合理性和协调性。一般情况下，未直接实施犯罪实行行为的要轻于直接实施了犯罪实行行为的;未直接造成危害后果的要轻于直接造成危害后果的。对共同犯罪的被告人在适用同一量刑情节时，应注意因基准刑高低不同而造成同一情节所对应的实际量刑幅度的差异，并通过合理选择量刑调节幅度，保持量刑相对均衡。

1.对于作用相对较小的主犯，可以作用最大主犯的基准刑为参照，以10%为幅度递减，按其在共同犯罪中的地位作用等情况，酌情从轻处罚，但一般不得低于作用最大主犯基准刑的70%；

2.对于从犯，作用相对较小的，可以减少基准刑的30%-50%;作用相对较大的，可以减少基准刑的20%-40%;犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚；

3.对于同一案件中有多个从犯，根据案件情况确需进行量刑平衡的，可依照其在犯罪中的地位、作用的大小，在前条规定的从宽幅度内，以10%为幅度，酌情确定不同的基准刑减少等次；

……

九、对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，确定从宽的幅度。恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外。

1.犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，主动直接投案构成自首的，可以减少基准刑的20%-40%;

2.犯罪事实或者犯罪嫌疑人已被司法机关发觉，但尚未受到讯问或者未被采取强制措施，主动直接投案构成自首的，可以减少基准刑的10%-30%;

3.并非出于被告人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，可以减少基准刑的30%以下;

4.罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织盘问、教育后，主动交待罪行构成自首的，可以减少基准刑的30%以下;

5.犯罪嫌疑人、被告人如实供述司法机关尚未掌握的不同种罪行，以自首论的，可以减少基准刑的20%以下，如实供述的罪行较重(依法应当判处十年以上有期徒刑)的，可以减少基准刑的30%以下;

6.其他类型的自首，可以减少基准刑的20%以下;

7.犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。

十、对于立功，应当综合考虑立功的大小、次数、内容、

1.一般立功，可以减少基准刑的20%以下;

2.重大立功，可以减少基准刑的20%-50%;犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

十一、对于坦白情节，应当综合考虑如实供述罪行的阶段、程度以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。

1.如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下;

2.如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的，可以减少基准刑的10%-30%;

3.因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减少基准刑的30%-50%。

4.坦白司法机关已掌握罪行并对案件侦破确有帮助作用的，可以减少基准刑的20%以下。

5.如实供述同案犯共同犯罪事实的，可以减少基准刑的20%以下。

十二、对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。依法认定自首、坦白的除外。

十三、对于被害人有过错或对矛盾激化负有责任的，综合考虑案发的原因、被告人的一贯表现、被害人过错程度以及责任大小等情况，可以减少基准刑的20%以下。

十四、在财产型犯罪中退赃、退赔的，应当综合考虑退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的10%-30%。

对于抢劫等严重危害社会治安的犯罪或侵犯复杂客体的犯罪，应从严掌握。

十五、对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。

(1)积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，可以减少基准刑的40%以下;

(2)积极赔偿被害人经济损失但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下;

(3)虽然未能赔偿被害人经济损失，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下。

对于严重危害社会治安的犯罪，在决定是否从宽以及从宽幅度时应从严掌握，减少的基准刑不得超过10%。

十六、对于当事人根据《刑事诉讼法》第二百七十七条达成刑事和解协议的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况，可以减少基准刑的50%以下;犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

十七、对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或者赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，可以增加基准刑的10%-40%，但增加的刑罚量一般不少于3个月。

对于前后罪为同种犯罪的累犯和特殊累犯，应当确定较高的从重幅度。

十八、对于有前科的，应当综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。前科犯罪为过失犯罪和未成年人犯罪的除外。

十九、对于犯罪对象为未成年人、老年人(六十周岁以上)、残疾人、孕妇等弱势人员的，综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程度等情况，可以增加基准刑的20%以下。分则另有规定的除外。

……

第七节 诈骗罪

一、法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金幅度的量刑起点和基准刑

1.诈骗公私财物，达到“数额较大”起点五千元的，在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2.在量刑起点的基础上，诈骗数额每增加三千元，增加一个月刑期。

二、法定刑在三年以上十年以下有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

1.诈骗公私财物，犯罪数额达到“数额巨大”起点五万元的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2.诈骗公私财物数额满四万元不满五万元，并具有下列情形之一的，应当认定为“其他严重情节”，并在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点：通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团的首要分子。

3.在量刑起点的基础上，根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情形之一的，增加相应的刑罚量：

(1)犯罪数额每增加五千五百元，增加一个月刑期;

(2)具有可以认定为“其他严重情节”情形的，每增加一种情形，增加六个月至二年刑期。

三、法定刑在十年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

1.诈骗公私财物，犯罪数额达到“数额特别巨大”起点五十万元，在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

2.诈骗公私财物数额满四十万元不满五十万元，并具有下列情形之一的，应当认定为“其他特别严重情节”，除了依法应当判处无期徒刑的以外，在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点：通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的。

3.在量刑起点的基础上，根据诈骗数额等犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情形之一的，增加相应的刑罚量确定基准刑：

(1)犯罪数额每增加五万元，增加一个月刑期;

(2)具有可以认定为“其他特别严重情节”情形，每增加一种情形，增加六个月至二年刑期。

四、有下列情形之一的，可以增加基准刑，但同时具有两种以上情形的，累计不得超过基准刑的100%：

1.诈骗公私财物，具有下列情形之一的，增加基准刑的30%以下(已确定为犯罪构成事实的除外)：通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的。以上六种情形每增加一种情形，再增加基准刑的10%以下;

2.多次实施诈骗的，增加基准刑的20%以下;

3.为吸毒、赌博等违法犯罪活动而诈骗的，增加基准刑的20%以下;

4.具有其他可以从重处罚情形的，增加基准刑的20%以下。

五、有下列情形之一的，可以减少基准刑：

1.在案发前自动将赃物归还被害人的，减少基刑的30%以下;

2.确因生活所迫、学习、治病急需而诈骗的，减少基准刑的30%以下;

3.诈骗近亲属的财物的，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理;确有追究刑事责任必要的，应当减少基准刑的20%-50%;

4.具有其他可以从轻处罚情形的，减少基准刑的20%以下。

六、对于诈骗犯罪部分既有既遂、又有未遂，以既遂部分确定基准刑的，根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以增加基准刑的30%以下;未遂部分对应的量刑幅度较重的，以未遂部分确定基准刑，根据既遂部分犯罪行为造成损害的大小等情况，可以增加基准刑的40%以下。

七、需要说明的问题

1.诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚，量刑起点和基准刑参照第一、二、三条的规定，根据案件的具体情况予以确定。

2.诈骗公私财物虽已达到“数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以依法免予刑事处罚：具有法定从宽处罚情节的;一审宣判前全部退赃、退赔的;没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;被害人谅解的;其他情节轻微、危害不大的。

……

（三）广东省高级人民法院、广东省人民检察院关于确定诈骗刑事案件数额标准的通知（粤高法发〔2014〕12号）【实施日期】2014-04-25

全省各级人民法院、人民检察院，广州铁路运输两级法院、检察院：

最高人民法院最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号，下称《解释》）已于2011年4月8日起施行。《解释》第一条第二款规定，各省高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准。根据我省各地经济发展和社会治安状况，经研究，对我省执行“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准通知如下：

一、 一类地区包括广州、深圳、珠海、佛山、中山、东莞等六个市，诈骗数额较大的起点掌握在六千元以上；数额巨大的起点掌握在十万元以上；数额特别巨大的起点掌握在五十万元以上。

二、 二类地区包括汕头、韶关、河源、梅州、惠州、汕尾、江门、阳江、湛江、茂名、肇庆、清远、潮州、揭阳、云浮等十五个市，诈骗数额较大的起点掌握在四千元以上；数额巨大的起点掌握在六万元以上；数额特别巨大的起点掌握在五十万元以上。

三、 铁路运输两级法院审理的诈骗刑事案件，诈骗地点能够查明的，按照诈骗地的数额标准定罪量刑；诈骗地点无法查明的，按照受理法院所在地的数额标准定罪量刑。

四、 本通知自印发之日起施行。

广东省高级人民法院

广东省人民检察院

2014年4月25日

（四）广东省高级人民法院印发《广东省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》的通知（粤高法发〔2014〕14号） 【实施日期】2014-08-13

三、 常见量刑情节的适用

8. 对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑。

(1)实行终了的未遂犯，根据造成的损害大小，可以比照既遂犯减少基准刑的40%以下；

(2)未实行终了的未遂犯，根据造成的损害大小，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。

9. 对于中止犯，应当综合考虑中止犯罪的阶段、是否自动放弃犯罪、是否有效防止犯罪结果发生、自动放弃犯罪的原因以及造成的危害后果大小等情况，予以从宽处罚。

(1)造成损害的，减少基准刑的30%-80%；

(2)没有造成损害的，免除处罚。

10. 对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪行为等情况，予以从宽处罚，减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

对于共同犯罪中作用相对较小的主犯，可以减少基准刑的30%以下。

…..

13. 对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外。

14. 对于立功情节，综合考虑立功的大小、次数、内容、

(1)一般立功的，可以减少基准刑的20%以下；

(2)重大立功的，可以减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

15. 对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。

(1)如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下；

(2)如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的，可以减少基准刑的10%-30%；

(3)因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减少基准刑的30%-50%。

16. 对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。依法认定自首、坦白的除外。

17. 对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下；但抢劫等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。

18. 对于当事人根据刑事诉讼法第二百七十七条达成刑事和解协议的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况，可以减少基准刑的50%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

19. 对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下。积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下；尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下；但抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。

20. 对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，增加基准刑的10%-40%，一般不少于3个月。

21. 对于有前科的，综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。前科犯罪为过失犯罪和未成年人犯罪的除外。

22. 对于犯罪对象为未成年人、老年人、残疾人、孕妇等弱势人员的，综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程度等情况，可以增加基准刑的20%以下。

…..

25. 被害人对犯罪发生有过错的，根据过错的程度、负有责任的大小，可以减少基准刑的40%以下。

26. 因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，根据案件的具体情况，可以减少基准刑的30%以下。

四、 常见犯罪的量刑

……

（七）诈骗罪

1. 构成诈骗罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)达到数额较大起点的，可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

(2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(3)达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

2. 在量刑起点的基础上，可以根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

(1)超过数额较大起点未达到数额巨大起点的，一类地区每增加15000元，二类地区每增加10000元，可以增加三个月至六个月刑期。

(2)超过数额巨大起点未达到数额特别巨大起点的，一类地区每增加40000元，二类地区每增加45000元，可以增加六个月到一年刑期。

(3)超过数额特别巨大起点的，超过数额不足50万元，可以增加一年以下刑期；超过数额已满50万元不足250万元，可以增加一年至三年刑期；超过数额250万元以上，可以增加三年以上刑期，但依法应当判处无期徒刑的除外。

(4)其他可以增加刑罚量的情形。

(5)适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第二条第二款的规定定罪量刑的，诈骗数额在确定量刑起点时考虑，不再用以增加刑罚量。

3. 有下列情形之一的，可以增加基准刑的30%以下：

(1)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；

(2)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；

(3)以赈灾募捐名义实施诈骗的；

(4)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；

(5)为吸毒、赌博等违法犯罪活动而实施诈骗的；

(6)多次诈骗的；

(7)因诈骗造成严重后果的；

(8)其他可以从重处罚的情形。

4. 诈骗近亲属的财物，可以减少基准刑的50%以下，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。

5. 对于诈骗犯罪部分既有既遂、又有未遂，以既遂部分确定基准刑的，根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以增加基准刑的30%以下；以未遂部分确定基准刑的，根据既遂部分犯罪行为造成损害的大小等情况，可以增加基准刑的40%以下。

……

七、北上广深对诈骗罪数额的规定及量刑起点汇总

地区

数额情节

数额起点

量刑起点

北京

数额较大

5千

三个月拘役至五个月有期徒刑

数额巨大

10万

三年六个月至四年有期徒刑

数额特别巨大

50万以上

十年六个月至十二年有期徒刑，无期徒刑除外

上海

数额较大

1万

六个月有期徒刑

1万—10万

六个月至三年以下有期徒刑

数额巨大

10万

三年以上有期徒刑

数额特别巨大

50万以上

十年以上有期徒刑，无期徒刑除外

广州

数额较大

6千

一年以下有期徒刑、拘役

数额巨大

10万

三年至四年有期徒刑

数额特别巨大

50万以上

十年至十二年有期徒刑，无期徒刑除外

深圳

数额较大

6千

一年以下有期徒刑、拘役

数额巨大

10万

三年至四年有期徒刑

数额特别巨大

50万以上

十年至十二年有期徒刑，无期徒刑除外

前言：诈骗罪，是指行为人以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大以上公私财物的行为。该罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人遭受财产上的损失。为提高办案效率，笔者于本文对诈骗罪的相关法律条文、立法解释、司法解释、两高关于诈骗罪的规范性文件、行政规范性文件、地方性规范性文件、北上广深关于诈骗罪立案标准等进行收集、汇总，以供办案参考。

目 录

一、诈骗罪法律条文

（一）第二百六十六条【诈骗罪】

（二）第二百八十七条之一 【非法利用信息网络罪】

（三）第三百条 【组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪】

（四）第二百一十条 【盗窃罪、诈骗罪】

二、诈骗罪立法解释

（一）《全国人民代表大会常务委员会关于第二百六十六条的解释》

（二）《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》

三、诈骗罪司法解释

（一）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》

（二）最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》

（三）最高人民法院《关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》

（四）最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案（九）》时间效力问题的解释

（五）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害武装部队制式服装、车辆号牌管理秩序等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

（六）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

（七）最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）》

（八）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

（九）最高人民法院《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》

（十）最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》

四、两高等部门关于诈骗罪的意见、通告、通知、答复、会议纪要等规范性文件

（一）最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部 《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》

（二）最高人民检察院关于印发《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》的通知

（三）最高人民法院《关于实施修订后的的通知》

（四）最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》

（五）最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》的通知

（六）最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》

（七）《新增十个罪名的量刑指导意见（试行）》

（八）最高人民检察院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》

（九）最高人民法院印发《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》的通知

五、关于诈骗罪的行政法规、部门规章等行政规范性文件

（一）公安部《关于公安机关处置信访活动中违法犯罪行为适用法律的指导意见》

（二）公安部《关于对伪造学生证及贩卖、使用伪造学生证的行为如何处理问题的批复》

（三）公安部《关于受害人居住地公安机关可否对诈骗犯罪案件立案侦查问题的批复》

（四）公安部法制局对《关于对将已经仪器识别为不中奖的彩票出售的行为如何定性处理的请示》的答复

（五）公安部《关于打击拐卖妇女儿童犯罪适用法律和政策有关问题的意见》

（六）公安部《关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》

（七）公安部《关于切实纠正公安机关办理诈骗财物案件中的不正之风的通知》

（八）公安部《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》

六、关于诈骗罪的地方性规范性文件

（一）北京市高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则

（二）上海市高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则

（三）广东省高级人民法院、广东省人民检察院关于确定诈骗刑事案件数额标准的通知

（四）广东省高级人民法院印发《广东省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》的通知

七、北上广深对诈骗罪数额的规定及量刑起点汇总

一、诈骗罪法律条文

（一）第二百六十六条【诈骗罪】

诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

（二）第二百八十七条之一【非法利用信息网络罪】

利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；

（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；

（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（三）第三百条【组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪】

组织、利用会道门、邪教组织或者利用迷信破坏国家法律、行政法规实施的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处或者单处罚金。组织、利用会道门、邪教组织或者利用迷信蒙骗他人，致人重伤、死亡的，依照前款的规定处罚。犯第一款罪又有奸淫妇女、诈骗财物等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

（四）第二百一十条 【盗窃罪、诈骗罪】

盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。

使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第二百六十六条的规定定罪处罚。

二、诈骗罪立法解释

（一）《全国人民代表大会常务委员会关于第二百六十六条的解释》（2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过） 【实施日期】 2014-04-24

全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法第二百六十六条的含义及骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的行为如何适用刑法有关规定的问题，解释如下：

以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。

现予公告。

（二）《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》（中华人民共和国主席令第五十七号）【实施日期】1995-10-30

盗窃增值税专用发票或者其他发票的，依照刑法关于盗窃罪的规定处罚。使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者其他发票的，依照刑法关于诈骗罪的规定处罚。

三、诈骗罪司法解释

（一）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕11号）【实施日期】2017-07-01

第六条

……

明知他人实施诈骗等犯罪，使用“黑广播”“伪基站”等无线电设备为其发送信息或者提供其他帮助，同时构成其他犯罪的，按照处罚较重的规定定罪处罚。

（二）最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（法释〔2017〕1号）【实施日期】2017-01-05

第一条

下列犯罪案件，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的犯罪案件：

……

4. 危害国家安全、走私、洗钱、金融诈骗、黑社会性质的组织、毒品犯罪案件。

电信诈骗、网络诈骗犯罪案件，依照前款规定的犯罪案件处理。

（三）最高人民法院《关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕28号）【实施日期】2017-01-01

第三条

…… 以介绍婚姻为名，与被介绍妇女串通骗取他人钱财，数额较大的，应当以诈骗罪追究刑事责任。

（四）最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案（九）》时间效力问题的解释（法释〔2015〕19号）【实施日期】2015-11-01

第七条：对于2015年10月31日以前以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益，根据修正前刑法应当以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。但是，根据修正后刑法第三百零七条之一的规定处刑较轻的，适用修正后刑法的有关规定。

实施第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。

（五）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害武装部队制式服装、车辆号牌管理秩序等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕16号）【实施日期】2011-08-01

第六条：实施刑法第三百七十五条规定的犯罪行为，同时又构成逃税、诈骗、冒充军人招摇撞骗等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（六）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）【实施日期】2011-04-08

为依法惩治诈骗犯罪活动，保护公私财产所有权，根据刑法、刑事诉讼法有关规定，结合司法实践的需要，现就办理诈骗刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

第一条 诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。

第二条 诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：

（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；

（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；

（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；

（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；

（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。

诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。

第三条 诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚：

（一）具有法定从宽处罚情节的；

（二）一审宣判前全部退赃、退赔的；

（三）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；

（四）被害人谅解的；

（五）其他情节轻微、危害不大的。

第四条 诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。

诈骗近亲属的财物，确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽。

第五条 诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。

利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：

（一）发送诈骗信息五千条以上的；

（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；

（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。

实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。

第六条 诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。

第七条 明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。

第八条 冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第九条 案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息，权属明确的，应当发还被害人；权属不明确的，可按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人，但已获退赔的应予扣除。

第十条 行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：

（一）对方明知是诈骗财物而收取的；

（二）对方无偿取得诈骗财物的；

（三）对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；

（四）对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。

第十一条 以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

（七）最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2010〕14号）【实施日期】2010-11-03

第五条 ：以使用为目的，伪造停止流通的货币，或者使用伪造的停止流通的货币的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。

（八）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕8号）【实施日期】2003-05-15

第七条 ：在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，诈骗公私财物数额较大的，依照刑法有关诈骗罪的规定定罪，依法从重处罚。

（九）最高人民法院《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》（法释〔2000〕31号）【实施日期】2000-10-10

湖北省高级人民法院：

你院鄂高法〔1999〕374号《关于单位犯信用证诈骗罪案件中对其“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”是否划分主从犯问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。

此复

（十）最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕12号）【实施日期】2000-05-24

第九条：以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。

四、“两高”等部门关于诈骗罪的意见、通告、通知、答复等规范性文件

（一）最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部 《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》

为持续深入开展扫黑除恶专项斗争，准确甄别和依法严厉惩处“套路贷”违法犯罪分子，根据刑法、刑事诉讼法、有关司法解释以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》等规范性文件的规定，现对办理“套路贷”刑事案件若干问题提出如下意见：

一、准确把握“套路贷”与民间借贷的区别

1．“套路贷”，是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。

2．“套路贷”与平等主体之间基于意思自治而形成的民事借贷关系存在本质区别，民间借贷的出借人是为了到期按照协议约定的内容收回本金并获取利息，不具有非法占有他人财物的目的，也不会在签订、履行借贷协议过程中实施虚增借贷金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等行为。

司法实践中，应当注意非法讨债引发的案件与“套路贷”案件的区别，犯罪嫌疑人、被告人不具有非法占有目的，也未使用“套路”与借款人形成虚假债权债务，不应视为“套路贷”。因使用暴力、威胁以及其他手段强行索债构成犯罪的，应当根据具体案件事实定罪处罚。

3．实践中，“套路贷”的常见犯罪手法和步骤包括但不限于以下情形：

（1）制造民间借贷假象。犯罪嫌疑人、被告人往往以“小额贷款公司”“投资公司”“咨询公司”“担保公司”“网络借贷平台”等名义对外宣传，以低息、无抵押、无担保、快速放款等为诱饵吸引被害人借款，继而以“保证金”“行规”等虚假理由诱使被害人基于错误认识签订金额虚高的“借贷”协议或相关协议。有的犯罪嫌疑人、被告人还会以被害人先前借贷违约等理由，迫使对方签订金额虚高的“借贷”协议或相关协议。

（2）制造资金走账流水等虚假给付事实。犯罪嫌疑人、被告人按照虚高的“借贷”协议金额将资金转入被害人账户，制造已将全部借款交付被害人的银行流水痕迹，随后便采取各种手段将其中全部或者部分资金收回，被害人实际上并未取得或者完全取得“借贷”协议、银行流水上显示的钱款。

（3）故意制造违约或者肆意认定违约。犯罪嫌疑人、被告人往往会以设置违约陷阱、制造还款障碍等方式，故意造成被害人违约，或者通过肆意认定违约，强行要求被害人偿还虚假债务。

（4）恶意垒高借款金额。当被害人无力偿还时，有的犯罪嫌疑人、被告人会安排其所属公司或者指定的关联公司、关联人员为被害人偿还“借款”，继而与被害人签订金额更大的虚高“借贷”协议或相关协议，通过这种“转单平账”“以贷还贷”的方式不断垒高“债务”。

（5）软硬兼施“索债”。在被害人未偿还虚高“借款”的情况下，犯罪嫌疑人、被告人借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段向被害人或者被害人的特定关系人索取“债务”。

二、依法严惩“套路贷”犯罪

4．实施“套路贷”过程中，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚；对于在实施“套路贷”过程中多种手段并用，构成诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等多种犯罪的，应当根据具体案件事实，区分不同情况，依照刑法及有关司法解释的规定数罪并罚或者择一重处。

5．多人共同实施“套路贷”犯罪，犯罪嫌疑人、被告人在所参与的犯罪中起主要作用的，应当认定为主犯，对其参与或组织、指挥的全部犯罪承担刑事责任；起次要或辅助作用的，应当认定为从犯。

明知他人实施“套路贷”犯罪，具有以下情形之一的，以相关犯罪的共犯论处，但刑法和司法解释等另有规定的除外：

（1）组织发送“贷款”信息、广告，吸引、介绍被害人“借款”的；

（2）提供资金、场所、银行卡、账号、交通工具等帮助的；

（3）出售、提供、帮助获取公民个人信息的；

（4）协助制造走账记录等虚假给付事实的；

（5）协助办理公证的；

（6）协助以虚假事实提起诉讼或者仲裁的；

（7）协助套现、取现、办理动产或不动产过户等，转移犯罪所得及其产生的收益的；

（8）其他符合共同犯罪规定的情形。

上述规定中的“明知他人实施‘套路贷’犯罪”，应当结合行为人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与同案人、被害人的关系、获利情况、是否曾因“套路贷”受过处罚、是否故意规避查处等主客观因素综合分析认定。

6．在认定“套路贷”犯罪数额时，应当与民间借贷相区别，从整体上予以否定性评价，“虚高债务”和以“利息”“保证金”“中介费”“服务费”“违约金”等名目被犯罪嫌疑人、被告人非法占有的财物，均应计入犯罪数额。

犯罪嫌疑人、被告人实际给付被害人的本金数额，不计入犯罪数额。

已经着手实施“套路贷”，但因意志以外原因未得逞的，可以根据相关罪名所涉及的刑法、司法解释规定，按照已着手非法占有的财物数额认定犯罪未遂。既有既遂，又有未遂，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。

7．犯罪嫌疑人、被告人实施“套路贷”违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。有证据证明是犯罪嫌疑人、被告人为实施“套路贷”而交付给被害人的本金，赔偿被害人损失后如有剩余，应依法予以没收。

犯罪嫌疑人、被告人已将违法所得的财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，应当依法追缴：

（1）第三人明知是违法所得财物而接受的；

（2）第三人无偿取得或者以明显低于市场的价格取得违法所得财物的；

（3）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得违法所得财物的；

（4）其他应当依法追缴的情形。

8．以老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力的人为对象实施“套路贷”，或者因实施“套路贷”造成被害人或其特定关系人自杀、死亡、精神失常、为偿还“债务”而实施犯罪活动的，除刑法、司法解释另有规定的外，应当酌情从重处罚。

在坚持依法从严惩处的同时，对于认罪认罚、积极退赃、真诚悔罪或者具有其他法定、酌定从轻处罚情节的被告人，可以依法从宽处罚。

9．对于“套路贷”犯罪分子，应当根据其所触犯的具体罪名，依法加大财产刑适用力度。符合刑法第三十七条之一规定的，可以依法禁止从事相关职业。

10．三人以上为实施“套路贷”而组成的较为固定的犯罪组织，应当认定为犯罪集团。对首要分子应按照集团所犯全部罪行处罚。

符合黑恶势力认定标准的，应当按照黑社会性质组织、恶势力或者恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。

三、依法确定“套路贷”刑事案件管辖

11．“套路贷”犯罪案件一般由犯罪地公安机关侦查，如果由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。

“犯罪行为发生地”包括为实施“套路贷”所设立的公司所在地、“借贷”协议或相关协议签订地、非法讨债行为实施地、为实施“套路贷”而进行诉讼、仲裁、公证的受案法院、仲裁委员会、公证机构所在地，以及“套路贷”行为的预备地、开始地、途经地、结束地等。

“犯罪结果发生地”包括违法所得财物的支付地、实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。

除犯罪地、犯罪嫌疑人居住地外，其他地方公安机关对于公民扭送、报案、控告、举报或者犯罪嫌疑人自首的“套路贷”犯罪案件，都应当立即受理，经审查认为有犯罪事实的，移送有管辖权的公安机关处理。

黑恶势力实施的“套路贷”犯罪案件，由侦办黑社会性质组织、恶势力或者恶势力犯罪集团案件的公安机关进行侦查。

12．具有下列情形之一的，有关公安机关可以在其职责范围内并案侦查：

（1）一人犯数罪的；

（2）共同犯罪的；

（3）共同犯罪的犯罪嫌疑人还实施其他犯罪的；

（4）多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在直接关联，并案处理有利于查明案件事实的。

13．本意见自2019年4月9日起施行。

（二）最高人民检察院关于印发《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》的通知（高检发侦监字〔2018〕12号）【实施日期】2018-11-09

电信网络诈骗犯罪，是指以非法占有为目的，利用电话、短信、互联网等电信网络技术手段，虚构事实，设置骗局，实施远程、非接触式诈骗，骗取公私财物的犯罪行为。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）（以下简称《解释》）、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号）（以下简称《意见》），办理电信网络诈骗案件除了要把握普通诈骗案件的基本要求外，还要特别注意以下问题：一是电信网络诈骗犯罪的界定；二是犯罪形态的审查；三是诈骗数额及发送信息、拨打电话次数的认定；四是共同犯罪及主从犯责任的认定；五是关联犯罪事前通谋的审查；六是电子数据的审查；七是境外证据的审查。

一、审查证据的基本要求

（一）审查逮捕

1.有证据证明发生了电信网络诈骗犯罪事实

（1）证明电信网络诈骗案件发生

证据主要包括：报案登记、受案登记、受案笔录、立案决定书、破案经过、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解、被害人银行开户申请、开户明细单、银行转账凭证、银行账户交易记录、银行汇款单、网银转账记录、第三方支付结算交易记录、手机转账信息等证据。跨国电信网络诈骗还可能需要有国外有关部门出具的与案件有关的书面材料。

（2）证明电信网络诈骗行为的危害结果

①证明诈骗数额达到追诉标准的证据：证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解、银行转账凭证、汇款凭证、转账信息、银行卡、银行账户交易记录、第三方支付结算交易记录以及其他与电信网络诈骗关联的账户交易记录、犯罪嫌疑人提成记录、诈骗账目记录等证据以及其它有关证据。

②证明发送信息条数、拨打电话次数以及页面浏览量达到追诉标准的证据：QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录、CDR电话清单、短信记录、电话录音、电子邮件、远程勘验笔录、电子数据鉴定意见、网页浏览次数统计、网页浏览次数鉴定意见、改号软件、语音软件的登录情况及数据、拨打电话记录内部资料以及其他有关证据。

2.有证据证明诈骗行为是犯罪嫌疑人实施的

（1）言词证据：证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解等，注意审查犯罪嫌疑人供述的行为方式与被害人陈述的被骗方式、交付财物过程或者其他证据是否一致。对于团伙作案的，要重视对同案犯罪嫌疑人供述和辩解的审查，梳理各个同案犯罪嫌疑人的指证是否相互印证。

（2）有关资金链条的证据：银行转账凭证、交易流水、第三方支付交易记录以及其他关联账户交易记录、现场查扣的书证、与犯罪关联的银行卡及申请资料等，从中审查相关银行卡信息与被害人存款、转移赃款等账号有无关联，资金交付支配占有过程；犯罪嫌疑人的短信以及QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录，审查与犯罪有关的信息，是否出现过与本案资金流转有关的银行卡账号、资金流水等信息。要注意审查被害人转账、汇款账号、资金流向等是否有相应证据印证赃款由犯罪嫌疑人取得。对诈骗集团租用或交叉使用账户的，要结合相关言词证据及书证、物证、勘验笔录等分析认定。

（3）有关信息链条的证据：侦查机关远程勘验笔录，远程提取证据笔录，CDR电话清单、查获的手机IMEI串号、语音网关设备、路由设备、交换设备、手持终端等。要注意审查诈骗窝点物理IP地址是否与所使用电话CDR数据清单中记录的主叫IP地址或IP地址所使用的线路（包括此线路的账号、用户名称、对接服务器、语音网关、手持终端等设备的IP配置）一致，电话CDR数据清单中是否存在被害人的相关信息资料，改号电话显示号码、呼叫时间、电话、IP地址是否与被害人陈述及其它在案证据印证。在电信网络诈骗窝点查获的手机IMEI串号以及其他电子作案工具，是否与被害人所接到的诈骗电话显示的信息

（4）其他证据：跨境电信网络诈骗犯罪案件犯罪嫌疑人出入境记录、户籍证明材料、在境外使用的网络设备及虚拟网络身份的网络信息，证明犯罪嫌疑人出入境情况及身份情况。诈骗窝点的纸质和电子账目报表，审查时间、金额等细节是否与被害人陈述相互印证。犯罪过程中记载被害人身份、诈骗数额、时间等信息的流转单，审查相关信息是否与被害人陈述、银行转账记录等相互印证。犯罪嫌疑人之间的聊天记录、诈骗脚本、内部分工、培训资料、监控视频等证据，审查犯罪的具体手法、过程。购买作案工具和资源（手机卡、银行卡、POS机、服务器、木马病毒、改号软件、公民个人信息等）的资金流水、电子数据等证据。

3.有证据证明犯罪嫌疑人具有诈骗的主观故意

（1）证明犯罪嫌疑人主观故意的证据：犯罪嫌疑人的供述和辩解、证人证言、同案犯指证；诈骗脚本、诈骗信息内容、工作日记、分工手册、犯罪嫌疑人的具体职责、地位、参与实施诈骗行为的时间等；赃款的账册、分赃的记录、诈骗账目记录、提成记录、工作环境、工作形式等；短信、QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录等，审查其中是否出现有关诈骗的内容以及诈骗专门用的黑话、暗语等。

（2）证明提供帮助者的主观故意的证据：提供帮助犯罪嫌疑人供述和辩解、电信网络诈骗犯罪嫌疑人的指证、证人证言；双方短信以及QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录等信息材料；犯罪嫌疑人的履历、前科记录、行政处罚记录、双方资金往来的凭证、犯罪嫌疑人提供帮助、协助的收益数额、取款时的监控视频、收入记录、处罚判决情况等。

（二）审查起诉

除审查逮捕阶段证据审查基本要求之外，对电信网络诈骗案件的审查起诉工作还应坚持“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的标准，保证定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定的事实均已排除合理怀疑。

1.有确实充分的证据证明发生了电信网络诈骗犯罪事实

（1）证明电信网络诈骗事实发生。除审查逮捕要求的证据类型之外，跨国电信网络诈骗还需要有出入境记录、飞机铁路等交通工具出行记录，必要时需国外有关部门出具的与案件有关的书面证据材料，包括原件、翻译件、使领馆认证文件等。

（2）证明电信网络诈骗行为的危害结果

①证明诈骗数额达到追诉标准的证据：能查清诈骗事实的相关证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解、银行账户交易明细、交易凭证、第三方支付结算交易记录以及其他与电信网络诈骗关联的账户交易记录、犯罪嫌疑人的诈骗账目记录以及其它有关证据。

需要特别注意“犯罪数额接近提档”的情形。当诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准（一般掌握在80%以上，即达到2.4万元、40万元），根据《解释》和《意见》的规定，具有《意见》第二条第二款“酌情从重处罚”十种情形之一的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”，提高一档量刑。

②证明发送信息条数、拨打电话次数以及页面浏览量达到追诉标准的证据类型与审查逮捕的证据类型相同。

2.有确实充分的证据证明诈骗行为是犯罪嫌疑人实施的

（1）有关资金链条的证据。重点审查被害人的银行交易记录和犯罪嫌疑人持有的银行卡及账号的交易记录，用于查明被害人遭受的财产损失及犯罪嫌疑人诈骗的犯罪数额；重点审查犯罪嫌疑人的短信，以及QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录，用于查明是否出现涉案银行卡账号、资金流转等犯罪信息，赃款是否由犯罪嫌疑人取得。此外，对诈骗团伙或犯罪集团租用或交叉使用多层级账户洗钱的，要结合资金存取流转的书证、监控录像、辨认笔录、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解等证据分析认定。

（2）有关人员链条的证据。电信网络诈骗多为共同犯罪，在审查刑事责任年龄、刑事责任能力方面的证据基础上，应重点审查犯罪嫌疑人供述和辩解、手机通信记录等，通过自供和互证，以及与其他证据之间的相互印证，查明各自的分工和作用，以区分主、从犯。对于分工明确、有明显首要分子、较为固定的组织结构的三人以上固定的犯罪组织，应当认定为犯罪集团。

言词证据及有关信息链条的证据与审查逮捕的证据类型相同。

3.有确实充分的证据证明犯罪嫌疑人具有诈骗的主观故意

证明犯罪嫌疑人及提供帮助者主观故意的证据类型同审查逮捕证据类型相同。需要注意的是，由于犯罪嫌疑人各自分工不同，其供述和辩解也呈现不同的证明力。一般而言，专门行骗人对于单起事实的细节记忆相对粗略，只能供述诈骗的手段和方式；专业取款人对于取款的具体细目记忆也粗略，只能供述大概经过和情况，重点审查犯罪手段的同类性、共同犯罪人之间的关系及各自分工和作用。

二、需要特别注意的问题

在电信网络诈骗案件审查逮捕、审查起诉中，要根据相关法律、司法解释等规定，结合在案证据，重点注意以下问题：

（一）电信网络诈骗犯罪的界定

1.此罪彼罪

在一些案件中，尤其是利用网络钓鱼、木马链接实施犯罪的案件中，既存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，又可能存在秘密窃取的行为，关键要审查犯罪嫌疑人取得财物是否基于被害人对财物的主动处分意识。如果行为人通过秘密窃取的行为获取他人财物，则应认定构成盗窃罪；如果窃取或者骗取的是他人信用卡资料，并通过互联网、通讯终端等使用的，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]19号），则可能构成信用卡诈骗罪；如果通过电信网络技术向不特定多数人发送诈骗信息后又转入接触式诈骗，或者为实现诈骗目的，线上线下并行同时进行接触式和非接触式诈骗，应当按照诈骗取财行为的本质定性，虽然使用电信网络技术但被害人基于接触被骗的，应当认定普通诈骗；如果出现电信网络诈骗和合同诈骗、保险诈骗等特殊诈骗罪名的竞合，应依据刑法有关规定定罪量刑。

2.追诉标准低于普通诈骗犯罪且无地域差别

追诉标准直接决定了法律适用问题甚至罪与非罪的认定。《意见》规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上的，认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”。而《解释》规定，诈骗公私财物价值三千元至一万元以上的，认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”。因此，电信网络诈骗的追诉标准要低于普通诈骗的追诉标准，且全国统一无地域差别，即犯罪数额达到三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。

（二）犯罪形态的审查

1.可以查证诈骗数额的未遂

电信网络诈骗应以被害人失去对被骗钱款的实际控制为既遂认定标准。一般情形下，诈骗款项转出后即时到账构成既遂。但随着银行自助设备、第三方支付平台陆续推出“延时到账”“撤销转账”等功能，被害人通过自助设备、第三方支付平台向犯罪嫌疑人指定账户转账，可在规定时间内撤销转账，资金并未实时转出。此种情形下被害人并未对被骗款项完全失去控制，而犯罪嫌疑人亦未取得实际控制，应当认定为未遂。

2.无法查证诈骗数额的未遂

根据《意见》规定，对于诈骗数额难以查证的，犯罪嫌疑人发送诈骗信息五千条以上，或者拨打诈骗电话五百人次以上，或者在互联网上发布诈骗信息的页面浏览量累计五千次以上，可以认定为诈骗罪中“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。具有上述情形，数量达到相应标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。

（三）诈骗数额及发送信息、拨打电话次数的认定

1.诈骗数额的认定

（1）根据犯罪集团诈骗账目登记表、犯罪嫌疑人提成表等书证，结合证人证言、犯罪嫌疑人供述和辩解等言词证据，认定犯罪嫌疑人的诈骗数额。

（2）根据经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，结合已收集的被害人陈述，认定被害人人数及诈骗资金数额。

（3）对于确因客观原因无法查实全部被害人，尽管有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且犯罪嫌疑人无法说明款项合法

（4）犯罪嫌疑人为实施犯罪购买作案工具、伪装道具、租用场地、交通工具甚至雇佣他人等诈骗成本不能从诈骗数额中扣除。对通过向被害人交付一定货币，进而骗取其信任并实施诈骗的，由于货币具有流通性和经济价值，该部分货币可以从诈骗数额中扣除。

2.发送信息、拨打电话次数的认定

（1）拨打电话包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码，以及反复向同一被害人发送诈骗信息的，拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。

（2）被害人是否接听、接收到诈骗电话、信息不影响次数、条数计算。

（3）通过语音包发送的诈骗录音或通过网络等工具辅助拔出的电话，应当认定为拨打电话。

（4）发送信息条数、拨打电话次数的证据难以收集的，可以根据经查证属实的日发送信息条数、日拨打人次数，结合犯罪嫌疑人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人的供述等相关证据予以认定。

（5）发送信息条数和拨打电话次数在法律及司法解释未明确的情况下不宜换算累加。

（四）共同犯罪及主从犯责任的认定

1.对于三人以上为实施电信网络诈骗而组成的较为固定的犯罪组织，应当依法认定为犯罪集团。对于犯罪集团的首要分子，按照集团所犯全部犯罪处罚，并且对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。

2.对于其余主犯，按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。

3.对于部分被招募发送信息、拨打电话的犯罪嫌疑人，应当对其参与期间整个诈骗团伙的诈骗行为承担刑事责任，但可以考虑参与时间较短、诈骗数额较低、发送信息、拨打电话较少，认定为从犯，从宽处理。

4.对于专门取款人，由于其可在短时间内将被骗款项异地转移，对诈骗既遂起到了至关重要的作用，也大大增加了侦查和追赃难度，因此应按其在共同犯罪中的具体作用进行认定，不宜一律认定为从犯。

（五）关联犯罪事前通谋的审查

根据《意见》规定，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，通过使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现等非法途径，协助转换或者转移财物等五种方式转账、套现、取现的，需要与直接实施电信网络诈骗犯罪嫌疑人事前通谋的才以共同犯罪论处。因此，应当重点审查帮助转换或者转移财物行为人是否在诈骗犯罪既遂之前与实施诈骗犯罪嫌疑人共谋或者虽无共谋但明知他人实施犯罪而提供帮助。对于帮助者明知的内容和程度，并不要求其明知被帮助者实施诈骗行为的具体细节，其只要认识到对方实施诈骗犯罪行为即可。审查时，要根据犯罪嫌疑人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否曾因电信网络诈骗受过处罚以及是否故意规避调查等主客观因素分析认定。

（六）电子数据的审查

1.电子数据真实性的审查

（1）是否移送原始存储介质；在原始存储介质无法封存、不便移动时，有无说明原因，并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的

（2）电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识。

（3）电子数据的收集、提取过程是否可以重现。

（4）电子数据如有增加、删除、修改等情形的，是否附有说明。

（5）电子数据的完整性是否可以保证。

2.电子数据合法性的审查

（1）收集、提取电子数据是否由二名以上侦查人员进行，取证方法是否符合相关技术标准。

（2）收集、提取电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章；没有持有人（提供人）签名或者盖章的，是否注明原因；对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚。

（3）是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人，是否对相关活动进行录像。

（4）电子数据检查是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备；有条件的，是否制作电子数据备份，并对备份进行检查；无法制作备份且无法使用写保护设备的，是否附有录像。

（5）通过技术侦查措施，利用远程计算机信息系统进行网络远程勘验收集到电子数据，作为证据使用的，是否随案移送批准采取技术侦查措施的法律文书和所收集的证据材料，是否对其

（6）对电子数据作出鉴定意见的鉴定机构是否具有司法鉴定资质。

3.电子数据的采信

（1）经过公安机关补正或者作出合理解释可以采信的电子数据：未以封存状态移送的；笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章的；对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的；有其他瑕疵的。

（2）不能采信的电子数据：电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的；电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的；其他无法保证电子数据真实性的情形。

（七）境外证据的审查

1.证据

境外证据的

由于上述

2.证据转换的规范性审查

对于不符合我国证据种类和收集程序要求的境外证据，侦查机关要重新进行转换和固定，才能作为证据使用。注重审查：

（1）境外交接证据过程的连续性，是否有交接文书，交接文书是否包含接收证据。

（2）接收移交、开箱、登记时是否全程录像，确保交接过程的真实性，交接物品的完整性。

（3）境外证据按照我国证据收集程序重新进行固定的，依据相关规定进行，注意证据转换过程的连续性和真实性的审查。

（4）公安机关是否对境外证据

（5）无法确认证据

3.其他

三、社会危险性及羁押必要性审查

（一）审查逮捕

符合下列情形之一的，可以结合案件具体情况考虑认定犯罪嫌疑人具有社会危险性，有羁押必要：

1.《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》（高检会〔2015〕9号）规定的具有社会危险性情节的。

2.犯罪嫌疑人是诈骗团伙的首要分子或者主犯。对于首要分子，要重点审查其在电信网络诈骗集团中是否起到组织、策划、指挥作用。对于其他主犯，要重点审查其是否是犯意的发起者、犯罪的组织者、策划者、指挥者、主要责任者，是否参与了犯罪的全过程或关键环节以及在犯罪中所起的作用：诈骗团伙的具体管理者、组织者、招募者、电脑操盘人员、对诈骗成员进行培训的人员以及制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息的人员可以认定为主犯；取款组、供卡组、公民个人信息提供组等负责人，对维持诈骗团伙运转起着重要作用的，可以认定为主犯；对于其他实行犯是否属于主犯，主要通过其参加时段实施共同犯罪活动的程度、具体罪行的大小、对造成危害后果的作用等来认定。

3.有证据证明犯罪嫌疑人实施诈骗行为，犯罪嫌疑人拒不供认或者作虚假供述的。

4.有证据显示犯罪嫌疑人参与诈骗且既遂数额巨大、被害人众多，诈骗数额等需进一步核实的。

5.有证据证明犯罪嫌疑人参与诈骗的时间长，应当明知诈骗团伙其他同案犯犯罪事实的，但犯罪嫌疑人拒绝指证或虚假指证的。

6.其他具有社会危险性或羁押必要的情形。

在犯罪嫌疑人罪行较轻的前提下，根据犯罪嫌疑人在犯罪团伙中的地位、作用、参与时间、工作内容、认罪态度、悔罪表现等情节，结合案件整体情况，依据主客观相一致原则综合判断犯罪嫌疑人的社会危险性或者羁押必要性。在犯罪嫌疑人真诚认罪悔罪，如实供述且供述稳定的情况下，有下列情形的可以考虑社会危险性较小：

1.预备犯、中止犯。

2.直接参与诈骗的数额未达巨大，有自首、立功表现的。

3.直接参与诈骗的数额未达巨大，参与时间短的发送信息、拨打电话人员。

4.涉案数额未达巨大，受雇负责饮食、住宿等辅助工作人员。

5.直接参与诈骗的数额未达巨大，积极退赃的从犯。

6.被胁迫参加电信网络诈骗团伙，没有造成严重影响和后果的。

7.其他社会危险性较小的情形。

需要注意的是，对犯罪嫌疑人社会危险性的把握，要根据案件社会影响、造成危害后果、打击力度的需要等多方面综合判断和考虑。

（二）审查起诉

在审查起诉阶段，要结合侦查阶段取得的事实证据，进一步引导侦查机关加大捕后侦查力度，及时审查新证据。在羁押期限届满前对全案进行综合审查，对于未达到逮捕证明标准的，撤销原逮捕决定。

经羁押必要性审查，发现犯罪嫌疑人具有下列情形之一的，应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：

1.案件证据发生重大变化，没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的。

2.案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的。

3.继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的。

4.案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的。

经羁押必要性审查，发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一，且具有悔罪表现，不予羁押不致发生社会危险性的，可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：

1.预备犯或者中止犯；共同犯罪中的从犯或者胁从犯。

2.主观恶性较小的初犯。

3.系未成年人或者年满七十五周岁的人。

4.与被害方依法自愿达成和解协议，且已经履行或者提供担保的。

5.患有严重疾病、生活不能自理的。

6.系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。

7.系生活不能自理的人的唯一扶养人。

8.可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的。

9.其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。

（三）最高人民法院《关于实施修订后的的通知》（法发［2017］7号） 【实施日期】2017-04-01

为进一步规范刑罚裁量权，落实宽严相济刑事政策，增强量刑的公开性，实现量刑公正，根据刑法和刑事司法解释等有关规定，结合审判实践，制定本指导意见。

一、 量刑的指导原则

1. 量刑应当以事实为根据，以法律为准绳，根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，决定判处的刑罚。

2. 量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的。

3. 量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，确保裁判法律效果和社会效果的统一。

4. 量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，确保刑法任务的实现；对于同一地区同一时期、案情相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。

二、 量刑的基本方法

量刑时，应以定性分析为主，定量分析为辅，依次确定量刑起点、基准刑和宣告刑。

1. 量刑步骤

（1）根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点。

（2）根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑。

（3）根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。

2. 调节基准刑的方法

（1）具有单个量刑情节的，根据量刑情节的调节比例直接调节基准刑。

（2）具有多个量刑情节的，一般根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法调节基准刑；具有未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪，防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止，从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先适用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再适用其他量刑情节进行调节。

（3）被告人犯数罪，同时具有适用于各个罪的立功、累犯等量刑情节的，先适用该量刑情节调节个罪的基准刑，确定个罪所应判处的刑罚，再依法实行数罪并罚，决定执行的刑罚。

3. 确定宣告刑的方法

（1）量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑幅度内，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；如果具有应当减轻处罚情节的，应依法在法定最低刑以下确定宣告刑。

（2）量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，具有法定减轻处罚情节，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；只有从轻处罚情节的，可以依法确定法定最低刑为宣告刑；但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

（3）量刑情节对基准刑的调节结果在法定最高刑以上的，可以依法确定法定最高刑为宣告刑。

（4）综合考虑全案情况，独任审判员或合议庭可以在20%的幅度内对调节结果进行调整，确定宣告刑。当调节后的结果仍不符合罪责刑相适应原则的，应提交审判委员会讨论，依法确定宣告刑。

（5）综合全案犯罪事实和量刑情节，依法应当判处无期徒刑以上刑罚、管制或者单处附加刑、缓刑、免刑的，应当依法适用。

三、 常见量刑情节的适用

量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节，根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形，依法确定量刑情节的适用及其调节比例。对严重暴力犯罪、毒品犯罪等严重危害社会治安犯罪，在确定从宽的幅度时，应当从严掌握对犯罪情节较轻的犯罪，应当充分体现从宽。具体确定各个量刑情节的调节比例时，应当综合平衡调节幅度与实际增减刑罚量的关系，确保罪责刑相适应。

1. 对于未成年人犯罪，应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、偶犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况，予以从宽处罚。

（1）已满十四周岁不满十六周岁的未成年人犯罪，减少基准刑的30%一60%

（2）已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪，减少基准刑的10%一50%。

2. 对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。

3. 对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，予以从宽处罚，减少基准刑的20%一50%犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

4. 对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外。

5. 对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段工程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。

（1）如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下

（2）如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的，可以减少基准刑的10%一30%，（因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减少基准刑的30%一50%）

6. 对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。依法认定自首、坦白的除外。

7. 对于立功情节，综合考虑立功的大小、次数、内容、

（1）一般立功的，可以减少基准刑的20%以下

（2）重大立功的，可以减少基准刑的20%一50%犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

8. 对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。其中抢劫等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。

9. 对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下；积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下；尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下。其中抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。

10. 对于当事人根据刑事诉讼法第二百七十七条达成刑事和解协议的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况，可以减少基准刑的50%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

11. 对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，增加基准刑的10%一40%，一般不少于3个月。

12. 对于有前科的，综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。前科犯罪为过失犯罪和未成年人犯罪的除外。

13. 对于犯罪对象为未成年人、老年人、残疾人、孕妇等弱势人员的，综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程度等情况，可以增加基准刑的20%以下。

14. 对于在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间故意犯罪的，根据案件的具体情况，可以增加基准刑的20%以下。

四、 常见犯罪的量刑

……

（七）诈骗罪

1. 构成诈骗罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

（1）达到数额较大起点的，可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

（2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

（3）达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

2. 在量刑起点的基础上，可以根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

（四）最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号）【实施日期】2016-12-20

为依法惩治电信网络诈骗等犯罪活动，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会秩序，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律和有关司法解释的规定，结合工作实际，制定本意见。

一、总体要求

近年来，利用通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯罪活动持续高发，侵犯公民个人信息，扰乱无线电通讯管理秩序，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等上下游关联犯罪不断蔓延。此类犯罪严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益，严重干扰电信网络秩序，严重破坏社会诚信，严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定，社会危害性大，人民群众反映强烈。

人民法院、人民检察院、公安机关要针对电信网络诈骗等犯罪的特点，坚持全链条全方位打击，坚持依法从严从快惩处，坚持最大力度最大限度追赃挽损，进一步健全工作机制，加强协作配合，坚决有效遏制电信网络诈骗等犯罪活动，努力实现法律效果和社会效果的高度统一。

二、依法严惩电信网络诈骗犯罪

（一）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。

二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。

（二）实施电信网络诈骗犯罪，达到相应数额标准，具有下列情形之一的，酌情从重处罚：

1．造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的；

2．冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的；

3．组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的；

4．在境外实施电信网络诈骗的；

5．曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的；

6．诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物，或者诈骗重病患者及其亲属财物的；

7．诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的；

8．以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的；

9．利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的；

10．利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。

（三）实施电信网络诈骗犯罪，诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准，具有前述第（二）条规定的情形之一的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。

上述规定的“接近”，一般应掌握在相应数额标准的百分之八十以上。

（四）实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚。诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：

1．发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的；

2．在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的。

具有上述情形，数量达到相应标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。

上述“拨打诈骗电话”，包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码，以及反复向同一被害人发送诈骗信息的，拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。

因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因，致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的，可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数，结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据，综合予以认定。

（五）电信网络诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。

（六）对实施电信网络诈骗犯罪的被告人裁量刑罚，在确定量刑起点、基准刑时，一般应就高选择。确定宣告刑时，应当综合全案事实情节，准确把握从重、从轻量刑情节的调节幅度，保证罪责刑相适应。

（七）对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当严格控制适用缓刑的范围，严格掌握适用缓刑的条件。

（八）对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当更加注重依法适用财产刑，加大经济上的惩罚力度，最大限度剥夺被告人再犯的能力。

三、全面惩处关联犯罪

（一）在实施电信网络诈骗活动中，非法使用“伪基站”“黑广播”，干扰无线电通讯秩序，符合刑法第二百八十八条规定的，以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（二）违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，符合刑法第二百五十三条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。

使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。

（三）冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（四）非法持有他人信用卡，没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动，符合刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的，以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。

（五）明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外：

1. 通过使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现等非法途径，协助转换或者转移财物的；

2．帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户，或在不同银行账户之间频繁划转的；

3．多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的；

4．为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后，又帮助他人转账、套现、取现的；

5．以明显异于市场的价格，通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。

实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。

实施上述行为，电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判，但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

实施上述行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。

（六）网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使诈骗信息大量传播，或者用户信息泄露造成严重后果的，依照刑法第二百八十六条之一的规定，以拒不履行信息网络安全管理义务罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（七）实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为，构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（八）金融机构、网络服务提供者、电信业务经营者等在经营活动中，违反国家有关规定，被电信网络诈骗犯罪分子利用，使他人遭受财产损失的，依法承担相应责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

四、准确认定共同犯罪与主观故意

（一）三人以上为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，应依法认定为诈骗犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。

对犯罪集团中起次要、辅助作用的从犯，特别是在规定期限内投案自首、积极协助抓获主犯、积极协助追赃的，依法从轻或减轻处罚。

对犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。全部犯罪包括能够查明具体诈骗数额的事实和能够查明发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话人次数、诈骗信息网页浏览次数的事实。

（二）多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯。

上述规定的“参与期间”，从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。

（三）明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：

1．提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；

2．非法获取、出售、提供公民个人信息的；

3．制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的；

4．提供“伪基站”设备或相关服务的；

5．提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的；

6．在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码，或者境外用户改为境内号码，仍提供服务的；

7．提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的；

8．帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。

上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

（四）负责招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动，或者制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息等的，以诈骗共同犯罪论处。

（五）部分犯罪嫌疑人在逃，但不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。

五、依法确定案件管辖

（一）电信网络诈骗犯罪案件一般由犯罪地公安机关立案侦查，如果由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。

“犯罪行为发生地”包括用于电信网络诈骗犯罪的网站服务器所在地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地，以及诈骗行为持续发生的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地。

“犯罪结果发生地”包括被害人被骗时所在地，以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。

（二）电信网络诈骗最初发现地公安机关侦办的案件，诈骗数额当时未达到“数额较大”标准，但后续累计达到“数额较大”标准，可由最初发现地公安机关立案侦查。

（三）具有下列情形之一的，有关公安机关可以在其职责范围内并案侦查：

1．一人犯数罪的；

2．共同犯罪的；

3．共同犯罪的犯罪嫌疑人还实施其他犯罪的；

4．多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在直接关联，并案处理有利于查明案件事实的。

（四）对因网络交易、技术支持、资金支付结算等关系形成多层级链条、跨区域的电信网络诈骗等犯罪案件，可由共同上级公安机关按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，指定有关公安机关立案侦查。

（五）多个公安机关都有权立案侦查的电信网络诈骗等犯罪案件，由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案侦查。有争议的，按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，协商解决。经协商无法达成一致的，由共同上级公安机关指定有关公安机关立案侦查。

（六）在境外实施的电信网络诈骗等犯罪案件，可由公安部按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，指定有关公安机关立案侦查。

（七）公安机关立案、并案侦查，或因有争议，由共同上级公安机关指定立案侦查的案件，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。

对重大疑难复杂案件和境外案件，公安机关应在指定立案侦查前，向同级人民检察院、人民法院通报。

（八）已确定管辖的电信诈骗共同犯罪案件，在逃的犯罪嫌疑人归案后，一般由原管辖的公安机关、人民检察院、人民法院管辖。

六、证据的收集和审查判断

（一）办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。

（二）公安机关采取技术侦查措施收集的案件证明材料，作为证据使用的，应当随案移送批准采取技术侦查措施的法律文书和所收集的证据材料，并对其

（三）依照国际条约、刑事司法协助、互助协议或平等互助原则，请求证据材料所在地司法机关收集，或通过国际警务合作机制、国际刑警组织启动合作取证程序收集的境外证据材料，经查证属实，可以作为定案的依据。公安机关应对其

对其他来自境外的证据材料，应当对其

七、涉案财物的处理

（一）公安机关侦办电信网络诈骗案件，应当随案移送涉案赃款赃物，并附清单。人民检察院提起公诉时，应一并移交受理案件的人民法院，同时就涉案赃款赃物的处理提出意见。

（二）涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项，对权属明确的被害人的合法财产，应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法

（三）被告人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：

1．对方明知是诈骗财物而收取的；

2．对方无偿取得诈骗财物的；

3．对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；

4．对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。

（五）最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》的通知（法〔2014〕220号）【实施日期】2014-08-22

第一条 对危险驾驶、交通肇事、盗窃、诈骗、抢夺、伤害、寻衅滋事、非法拘禁、毒品犯罪、行贿犯罪、在公共场所实施的扰乱公共秩序犯罪情节较轻、依法可能判处一年以下有期徒刑、拘役、管制的案件，或者依法单处罚金的案件，符合下列条件的，可以适用速裁程序：

（一）案件事实清楚、证据充分的；

（二）犯罪嫌疑人、被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的；

（三）当事人对适用法律没有争议，犯罪嫌疑人、被告人同意人民检察院提出的量刑建议的；

（四）犯罪嫌疑人、被告人同意适用速裁程序的。

（六）最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》【实施日期】2014-03-14

一、准确认定行为性质

……

（二）除法律、司法解释另有规定外，利用“伪基站”设备实施诈骗等其他犯罪行为，同时构成破坏公用电信设施罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。

（七）《新增十个罪名的量刑指导意见（试行）》【实施日期】2009-01-01

三、诈骗犯罪

1. 构成诈骗犯罪的，可根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

（1）达到数额较大起点的，可在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

（2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

（3）达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，可在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

2. 在确定量刑起点的基础上，可根据诈骗数额、次数和其他犯罪情节的严重程度增加刑罚量确定基准刑。

3. 有下列情节之一的，可增加基准刑的10%～30%：

（1）在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义诈骗公私财物的；

（2）诈骗财物为被害单位、被害人所急需的生产资料，并严重影响生产或者造成其他严重损失的；

（3）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗款物，造成严重后果的。

（八）最高人民检察院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》【实施日期】2002-10-24

山东省人民检察院研究室：

你院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁决占有他人财物的行为能否构成诈骗罪的请示》（鲁检发研字[2001]第11号）收悉经研究答复如下：

以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。

（九）最高人民法院印发《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》的通知【实施日期】1996-10-17

七、盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票25份以上，或者其他发票50份以上的；诈骗增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票50份以上，或者其他发票100份以上的，依照刑法第一百五十一条的规定处罚。

盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票250份以上，或者其他发票500份以上的；诈骗增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票500份以上，或者其他发票1000份以上的，依照刑法第一百五十二条的规定处罚。

盗窃增值税专用发票或者其他发票情节特别严重的，依照《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第（一）项的规定处罚。

盗窃、诈骗增值税专用发票或者其他发票后，又实施《决定》规定的虚开、出售等犯罪的，按照其中的重罪定罪处罚，不实行数罪并罚。

五、关于诈骗罪的行政法规、部门规章等行政规范性文件

（一）公安部《关于公安机关处置信访活动中违法犯罪行为适用法律的指导意见》（公通字〔2013〕25号]） 【实施日期】2013-07-19

八、以信访为名骗取公私财物的，符合《治安管理处罚法》第四十九条规定的，依法予以处罚；情节严重，符合《刑法》第二百六十六条规定的，依法追究刑事责任。

（二）公安部《关于对伪造学生证及贩卖、使用伪造学生证的行为如何处理问题的批复》[公刑（2002）1046号] 【实施日期】2002-06-26

铁道部公安局：

你局《关于对伪造、贩卖、使用假学生证的行为如何认定处罚的请示》(公法[2002]4号)收悉。现批复如下：

……

三、对使用伪造的学生证购买半价火车票，数额较大的，应当依照《中华人民共和国刑法》第266条的规定，以诈骗罪立案侦查；尚不够刑事处罚的，应当依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第23条第(一)项的规定以诈骗定性处罚。

（三）公安部《关于受害人居住地公安机关可否对诈骗犯罪案件立案侦查问题的批复》（公复字[2000]10号） 【实施日期】2000-10-16

广西壮族自治区公安厅：

你厅《关于被骗受害人居住地的公安机关可否对诈骗犯罪案件立案侦查的请示》（桂公请[2000]77号）收悉。现批复如下：

《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条规定：“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。”根据《中华人民共和国刑法》第六条第三款的规定，犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果地。根据上述规定，犯罪行为地、犯罪结果地以及犯罪嫌疑人居住地的公安机关可以依法对属于公安机关管辖的刑事案件立案侦查。诈骗犯罪案件的犯罪结果地是指犯罪嫌疑人实际取得财产地。因此，除诈骗行为地、犯罪嫌疑人实际取得财产的结果发生地和犯罪嫌疑人居住地外，其他地方公安机关不能对诈骗犯罪案件立案侦查，但对于公民扭送、报案、控告、举报或者犯罪嫌疑人自首的，都应当立即受理，经审查认为有犯罪事实的，移送有管辖权的公安机关处理。

2000年10月16日

（四）公安部法制局对《关于对将已经仪器识别为不中奖的彩票出售的行为如何定性处理的请示》的答复[公法〔2000〕83号] 【实施日期】2000-05-23

广西壮族自治区公安厅法制处：

你处《关于对将已经仪器识别为不中奖的彩票出售的行为如何定性处理的请示》（桂公明发[2000]357号）收悉，经研究，并征求最高人民法院、最高人民检察院的意见，现答复如下：

行为人采用欺骗方法使发行彩票的工作人员回收已被识别为不中奖的彩票，数额较大的，应当依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪追究刑事责任；行为人与发行彩票的工作人员共谋，发行彩票的工作人员明知是已被识别为不中奖的彩票而回收并向社会公众出售，且数额较大的，对行为人和发行彩票的工作人员，应当以共同犯罪依照刑法第二百六十六条的规定追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照《治安管理处罚条例》第二十三条的有关规定予以处罚。

（五）公安部《关于打击拐卖妇女儿童犯罪适用法律和政策有关问题的意见》【实施日期】2000-03-24

二、 关于拐卖妇女、儿童犯罪

……

（十二）教唆被拐卖、拐骗、收买的未成年人实施盗窃、诈骗等犯罪行为的，应当以盗窃罪、诈骗罪等犯罪的共犯立案侦查。

（六）公安部《关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》【实施日期】1992-04-25

各省、自治区、直辖市公安厅、局：

1989年，公安部下发的《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》（［89］公（治）字30号）中严令各地公安机关不得插手经济纠纷案件，更不得从中牟利。大多数地方令行禁止，纠正得力，维护了公安机关依法办事为警清谦的形象。但是近来发现一些地方公安机关在办案中又重犯此类错误。主要表现在：（一）超越公安机关权限，插手合同、债务等经济纠纷案件；（二）乱用收审手段拘禁企业法人代表和有关经办人作“人质”，强行索还款物；（三）到外地抓人追赃不办法律手续，也不通过当地公安机关，搞“绑架式”行动，非法搜查住宅、侵犯公民人身权利；（四）对当事人拷打虐待、逼迫“退赃”和承认“诈骗”；（五）有的公安机关袒护本地犯罪分子，对外地来的正常办案不予配合，以种种借口设置障碍，横加阻挠，不让依法拘留逮捕本地的犯罪分子，不让追赃；（六）对明显的诈编、投机倒把案件，不认真侦察调查，只追赃罚款，甚至与犯罪分子谈判“私了”，“退款放人”；（七）向受害单位和当事人索取“办案费”，要款要物等。

必须充分认识上述这些问题，既是严重的不正之风，更是严重的违法违纪行为。它严重损害公安机关的形象和声誉，造成很坏的社会影响，引进当事人的不满和愤怨对立情绪，有的甚至引发一些不安定因素。近来，已有些当事人的单位或亲属接连向公安部和一些省、市公安机关打电话、发电报或送控告材料，强烈要求解决扣押“人质”问题和惩治违法违纪的干警，有的甚至申请到北京上访和跨省游行。这些问题已引起有关方面和社会舆论的关注。务请各地公安机关的领导认真重视，采取坚决措施，彻底纠正。

为此，再次重申：

一、 各地公安机关承办经济犯罪案件，必须严格执行最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于案件管辖的规定。要正确区分诈骗、投机倒把、走私等经济犯罪与经济合同纠纷的界限，准确定性。凡属债务、合同等经济纠纷，公安机关绝对不得介入。

二、 严禁滥用收容审查手段。在办理经济犯罪案件中，对于不符合国务院和公安部规定的收审条件的人，不得使用收审手段。对来华的外国人中犯诈骗罪或有重大经济犯罪嫌疑者，应依法采取刑事强制措施，不得采用收容审查手段。

三、 坚决杜绝强行抓捕收审经济纠纷当事人作“人质”，逼债索要款物，彻底纠正“以收代侦”、“退款放人”的非法做法。

四、 各地公安机关不得以任何借口向报案单位和当事人索要办案经费，不准截留缴获的赃款用作办案经费和其他经费，不允许搞“办案提成”。

五、 公安机关派人到外地执行办案任务，要依照规定持完备的法律手续，并同当地公安机关取得联系，在其协助下开展工作，严禁超越管辖区，避开外地公安机关自行抓捕案犯。对外地公安机关来本地办案的，要积极支持，热情配合协助；对依法执行调查取证、拘留逮捕案犯和追缴赃款赃物任务的，不得以任何理由推延阻挠。

以上通知，各地公安机关务必严格遵照执行。对于已经发生的干警严重违法乱纪行为，要坚决严肃处理，情节严重构成犯罪的，要坚决绳之以法，今后违反本通知的，更要从严处理。

请各地将本通知立即报告当地党委和政府，同时转发至县级公安机关。

（七）公安部《关于切实纠正公安机关办理诈骗财物案件中的不正之风的通知》（公通字［1990］104号） 【实施日期】1990-11-06

各省、自治区、直辖市公安厅、局：

近年来，各级公安机关在严厉打击严重经济犯罪的斗争中，加强了对诈骗财物案件的查处侦破了一大批案件，打击处理了一批犯罪分子，挽回了大量的经济损失。但是，一些基层公安机关在办案中，存在着严重的违法违纪问题。主要表现：一是超越公安机关案件管辖权限，直接插手一般经济纠纷案件。有的公安机关把明显是经济合同纠纷或债务纠纷的案件，立为诈骗案件，为一方当事人追款讨债，不办理法律手续，随意冻结、划拨另一方当事人在银行的款项。有的对法院正在审理或已判决（裁定）的经济纠纷案，也强行插手。个别地方甚至采取强行收审、扣押人质、非法拘禁等手段，逼索款物。二是受地方经济保护主义的影响，有的公安机关到异地办案，不与当地公安机关联系，暗自行动，强行抓人、追赃，甚至有的法律手续不完备，不向当事人出示任何证件，非法拘捕、收审当事人，搜查其住宅，侵犯人权；有的公安机关对外地办案人员到本地依法调查取证、拘捕人犯、追缴赃款赃物不予支持配合，甚至制造种种借口，设置障碍，横加阻挠。有的地方还出现了个别干警为犯罪分子通风报信、纵容群众围攻办案人员、无理审查甚至拘禁办案人员的严重事件。三是超范围、超期限收审，“以收代侦”；有的公安机关对不符合收容审查条件的当事人，也采取收审措施，并且任意超期关押四五个月以上，有的甚至达一二年，严重违反收容审查的有关规定。四是只重视追缴赃款赃物，忽视打击犯罪。有的办案单位为了“挽回”损失，将罪该处以罚款的案犯放出去筹措款项，甚至由公安干部陪同唆使案犯继续行骗，骗款还“债”；有的公开宣称“还款放人”，不再追究其刑事责任，放纵犯罪分子。

上述问题，是公安机关存在的一种严重的行业不正之风，不仅影响正确执法，损害公安机关的形象，而且造成很坏的社会影响，甚至由此引发了一些不安定因素。近来，有些当事人的单位或亲属向公安部和一些省市公安机关打电话、发电报或送书面材料，强烈要求解决扣押“人质”和惩治犯罪问题，有的申请到北京上访、游行。各级公安机关对此应当引起高度重视，立即采取有力措施，切实纠正办理诈骗财物案件中的不正之风。现将有关问题通知如下：

一、端正办案指导思想。打击诈骗财物犯罪是公安机关的重要职责之一，是保护改革开放，稳定国家经济秩序和社会秩序，保障社会主义经济建设的重要措施。各级公安机关在办理诈骗财物案件中，必须认真贯彻“保护人民，打击敌人，惩治犯罪，服务四化”的宗旨和全国人大常委会关于严厉打击严重经济犯罪活动的决定。具体办案中，必须坚持以事实为根据，以法律为准绳，对证据确凿的严重经济犯罪分子，必须依法惩办，坚决纠正不分罪行轻重，一律“退款放人”或“以罚代刑”的错误倾向。

二、正确区分诈骗财物犯罪与经济纠纷的界限，准确定性。公安机关接受报案后，要认真进行研究，并做必要的核查，对确属诈骗犯罪或有重大诈骗犯罪嫌疑的，要及时立案，积极开展侦查调查；对确属一般经济纠纷的，不要作为案件受理，不得进行侦查活动，更不准以任何形式为经济纠纷当事人追款讨债，随意冻结、扣划企业流动资金。

三、严禁滥用收容审查手段。严格执行国务院和公安部关于收容审查范围的规定，对诈骗财物案件中符合收审条件的案犯确需采取收审措施的，要严格审批手续，不得随意扩大收审范围，延长收审时间。要坚决纠正“以收代侦”“退款放人”的错误做法，不准强行收审经济纠纷一方当事人做“人质”，逼债索款。对外国人中的诈骗犯或重大嫌疑犯不得采用收容审查手段，对外国人需要采取逮捕、拘留或其他限制人身自由措施的，要严格执行公安部一九八七年三月下发的《公安机关办理刑事案件程序规定》中的有关规定。

四、要重证据、重调查研究，严格依法办案。当前，不少诈骗案件与受骗单位当事人的不正之风有牵连，办案中既要认真听取受骗一方介绍情况，又要防止偏听偏信。要依照法律和办案程序开展侦查调查，追缴赃款赃物，不得向受害单位索要办案经费，更不准从追缴的赃款中提成、索款或将赃款赃物挪作他用。

五、公安机关派人到外地执行办案任务，必须同当地公安机关取得联系并在其协助下开展工作，不得回避当地公安机关而单独采取行动。对外地公安机关来本地的办案人员，要积极依法予以协助，对依法执行调查取证、拘捕人犯、追缴赃款赃物任务的不得以任何理由推拖、阻挠。

以上请结合本地实际情况，认真贯彻执行。

1990年11月6日

（八）公安部《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》【实施日期】1989-03-15

各省、自治区、直辖市公安厅、局：

最近发现一些基层公安机关以查处诈骗等经济犯罪案件为名，直接插手干预一些经济纠纷案件的处理，有的甚至强行收审、扣押一方当事人做人质，替另一方逼索款物；有的还按比例从争议金额中提成取利。这是一种严重的违法行为，既干扰经济纠纷案件的依法公正处理，侵犯法人和公民的合法权益，又损害公安机关的形象，必须坚决加以纠正。为此，特作如下通知：

一、 必须划清经济犯罪和经济纠纷的界限，严格依法办事。在当前诈骗、投机倒把等经济犯罪日趋严重的情况下，依法查处按管辖分工应由公安机关管辖的经济犯罪案件，这是各级公安机关的重要职责。公安机关应当十分重视严厉打击严重经济犯罪的工作，采取有力措施，集中力量查处大案要案，以保证治理经济环境、整顿经济秩序的顺利进行。工作中，要注意划清经济犯罪和经济纠纷的界限，决不能把经济纠纷当作诈骗等经济犯罪来处理。一时难以划清的，要慎重从事，经过请示报告，研究清楚后再依法恰当处理，切不可轻易采取限制人身自由的强制措施，以致造成被动和难以挽回的后果。

在查处经济犯罪案件的过程中，地区之间要相互配合，协商办事，不允许搞地方保护主义，偏袒本地当事人或擅自冻结款项。

二、 严禁非法干预经济纠纷问题的处理。对经济纠纷问题，应由有关企事业及其行政主管部门、仲裁机关和人民法院依法处理，公安机关不要去干预。更不允许以查处诈骗等经济犯罪为名，以收审、扣押人质等非法手段去插手经济纠纷问题。否则，造成严重后果的，要依法追究有关当事人和主管负责人的法律责任。

三、 遇有到公安机关投诉的经济纠纷事项，应当告知当事人到有关主管机关去解决，或及时移送有关主管机关处理。

四、 禁止用非法手段提成牟利。有关罚没款提成问题，应严格依照财政部、公安部及地方政府财政部门的有关规定处理，不得随意超越职权范围，以查处诈骗罪为名，干预经济纠纷，替当事人追索欠债，从中提成牟利。非法动用强制措施，侵害经济纠纷当事人的合法权益，更是绝对不能允许的。对借机中饱私囊的，要依法严肃处理。

六、关于诈骗罪的地方性规范性文件

（一）北京市高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则【实施日期】2014-07-01

三、常见量刑情节的适用

8.对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50％以下。

……

10.对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，应当减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

对于共同犯罪中罪责相对较轻的主犯，可以减少基准刑的20%以下。

11．对于胁从犯，应当综合考虑犯罪的性质、被胁迫的程度以及在共同犯罪中的作用等情况，减少基准刑的40%-60%；犯罪较轻的，减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚。

……

13.对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，确定从宽的幅度。

（1）犯罪事实或犯罪嫌疑人未被办案机关发觉，主动投案构成自首的，可以减少基准刑的40%以下，一般不超过四年；

（2）犯罪事实和犯罪嫌疑人已被办案机关发觉，但尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施，主动投案构成自首的，可以减少基准刑的30%以下，一般不超过三年；

（3）犯罪嫌疑人、被告人如实供述办案机关尚未掌握的不同种罪行，以自首论的，可以减少基准刑的30%以下，一般不超过三年；

（4）并非出于被告人主动，而是经亲友规劝、陪同投案，或亲友送去投案等情形构成自首的，可以减少基准刑的30%以下，一般不超过三年；

（5）罪行尚未被办案机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或办案机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行构成自首的，可以减少基准刑的30%以下，一般不超过三年；

（6）强制戒毒期间主动交代自己的罪行，构成自首的，可以减少基准刑的30%以下，一般不超过三年；

（7）其他类型的自首，可以减少基准刑的20%以下，一般不超过二年；

（8）犯罪较轻的自首，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。

恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的，可以不予从宽处理。

14.对于立功情节，综合考虑立功的大小、次数、内容、

（1）一般立功的，可以减少基准刑的20%以下，一般不超过二年；

（2）重大立功的，可以减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

15.对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。

（1）如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下，一般不超过二年；

（2）如实供述办案机关尚未掌握的同种较重罪行的，可以减少基准刑的10%-30%，一般不超过三年；

（3）因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减少基准刑的30%-50%；

（4）揭发同案犯共同犯罪事实的，可以减少基准刑的10%以下，一般不超过一年。

16.对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下，一般不超过一年。依法认定为自首、坦白的除外。

17.对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。

积极配合办案机关追缴赃款赃物，未给被害人造成经济损失或者损失较小的，可以减少基准刑的10%以下，一般不超过一年。

对于抢劫等严重危害社会治安犯罪退赃、退赔的，在决定是否从宽以及从宽幅度时应从严掌握，减少的基准刑一般不超过10%。

18.对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下；积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下；尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下；其中抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。

19.对于当事人根据刑事诉讼法第二百七十七条达成刑事和解协议的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况，可以减少基准刑的50%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

……

四、十五种常见犯罪的量刑

确定具体犯罪的量刑起点，以基本犯罪构成事实的社会危害性为根据。同时具有两种以上基本犯罪构成事实的，一般以危害较重的一种确定量刑起点，其他作为增加刑罚量的犯罪事实。在量刑起点的基础上，根据其他影响犯罪构成的犯罪事实的社会危害性确定所应增加的刑罚量，确定基准刑。

……

（七）诈骗罪

1.法定刑在三年以下有期徒刑、拘役的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物，达到“数额较大”起点五千元的，在三个月拘役至九个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。诈骗数额每增加三千五百元，增加一个月刑期。

2.法定刑在三年以上十年以下有期徒刑的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物，犯罪数额达到“数额巨大”起点十万元的，在三年六个月至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

诈骗公私财物数额满八万元不满十万元，并具有下列情形之一的，应当认定为“其他严重情节”，并在三年六个月至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点：通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；以赈灾募捐名义实施诈骗的；诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的；属于诈骗集团首要分子的；具有其他严重情节的。

在量刑起点的基础上，根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情形之一的，增加相应的刑罚量：

（1）犯罪数额每增加六千元，增加一个月刑期；

（2）具有可以认定为“其他严重情节”情形的，每增加一种情形，增加六个月至二年刑期。

（3）其他可以增加刑罚量的情形。

3.法定刑在十年以上有期徒刑的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物，犯罪数额达到“数额特别巨大”起点五十万元，在十年六个月至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

诈骗公私财物数额满四十万元不满五十万元，并有本罪第2条第2款规定情形之一的，应当认定为“其他特别严重情节”，在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

在量刑起点的基础上，根据诈骗数额等犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情形之一的，增加相应的刑罚量：

（1）犯罪数额每增加六万元，增加一个月刑期；

（2）具有可以认定为“其他特别严重情节”情形，每增加一种情形，增加六个月至二年刑期；

（3）其他可以增加刑罚量的情形。

4.有下列情形之一的，可以从重处罚，但同时具有两种以上情形的，累计不得超过基准刑的100%：

（1）诈骗公私财物，具有下列情形之一的，增加基准刑的30%以下（已确定为犯罪构成事实的除外）：通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；以赈灾募捐名义实施诈骗的；诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的；属于诈骗集团首要分子的；具有其他严重情节的。以上七种情形每增加一种情形，再增加基准刑的10%以下；

（2）多次实施诈骗的，增加基准刑的20%以下；

（3）为吸毒、赌博等违法活动诈骗的，增加基准刑的20%以下；

（4）其他可以从重处罚的情形。

5.有下列情形之一的，可以从宽处罚：

（1）因生活所迫、学习、治病急需而诈骗的，减少基准刑的30%以下；

（2）诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理；确有追究刑事责任必要的，应当减少基准刑的20%-50%；

（3）其他可以从轻处罚的情形。

6.已经依照本罪第2条第2款、第3条第2款评价的严重情节、特别严重情节，不另行增加刑罚量。

7.对于诈骗犯罪部分行为既遂、部分行为未遂，且均符合定罪条件的，对未遂部分决定是否减轻适用量刑幅度后，以既遂部分、未遂部分分别对应的量刑幅度较重的确定基准刑。既遂部分、未遂部分所对应的量刑幅度相同的，以既遂部分确定基准刑。以既遂部分确定基准刑的，根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，增加基准刑的30%以下；以未遂部分确定基准刑的，根据既遂部分犯罪行为造成损害的大小等情况，增加基准刑的40%以下。但不得根据该量刑情节提高量刑幅度。

8.需要说明的问题

诈骗公私财物虽已达到“数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定免予刑事处罚：具有法定从宽处罚情节的；一审宣判前全部退赃、退赔的；没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；被害人谅解的；其他情节轻微、危害不大的。

……

（二）上海市高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则（沪高法审(2014)2号）【实施日期】2014-07-01

八、对于共同犯罪，应当根据各被告人在共同犯罪中的地位、作用以及是否直接实施犯罪实行行为等情况，确定适当的刑罚，体现量刑轻重的相对合理性和协调性。一般情况下，未直接实施犯罪实行行为的要轻于直接实施了犯罪实行行为的;未直接造成危害后果的要轻于直接造成危害后果的。对共同犯罪的被告人在适用同一量刑情节时，应注意因基准刑高低不同而造成同一情节所对应的实际量刑幅度的差异，并通过合理选择量刑调节幅度，保持量刑相对均衡。

1.对于作用相对较小的主犯，可以作用最大主犯的基准刑为参照，以10%为幅度递减，按其在共同犯罪中的地位作用等情况，酌情从轻处罚，但一般不得低于作用最大主犯基准刑的70%；

2.对于从犯，作用相对较小的，可以减少基准刑的30%-50%;作用相对较大的，可以减少基准刑的20%-40%;犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚；

3.对于同一案件中有多个从犯，根据案件情况确需进行量刑平衡的，可依照其在犯罪中的地位、作用的大小，在前条规定的从宽幅度内，以10%为幅度，酌情确定不同的基准刑减少等次；

……

九、对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，确定从宽的幅度。恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外。

1.犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，主动直接投案构成自首的，可以减少基准刑的20%-40%;

2.犯罪事实或者犯罪嫌疑人已被司法机关发觉，但尚未受到讯问或者未被采取强制措施，主动直接投案构成自首的，可以减少基准刑的10%-30%;

3.并非出于被告人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，可以减少基准刑的30%以下;

4.罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织盘问、教育后，主动交待罪行构成自首的，可以减少基准刑的30%以下;

5.犯罪嫌疑人、被告人如实供述司法机关尚未掌握的不同种罪行，以自首论的，可以减少基准刑的20%以下，如实供述的罪行较重(依法应当判处十年以上有期徒刑)的，可以减少基准刑的30%以下;

6.其他类型的自首，可以减少基准刑的20%以下;

7.犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。

十、对于立功，应当综合考虑立功的大小、次数、内容、

1.一般立功，可以减少基准刑的20%以下;

2.重大立功，可以减少基准刑的20%-50%;犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

十一、对于坦白情节，应当综合考虑如实供述罪行的阶段、程度以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。

1.如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下;

2.如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的，可以减少基准刑的10%-30%;

3.因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减少基准刑的30%-50%。

4.坦白司法机关已掌握罪行并对案件侦破确有帮助作用的，可以减少基准刑的20%以下。

5.如实供述同案犯共同犯罪事实的，可以减少基准刑的20%以下。

十二、对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。依法认定自首、坦白的除外。

十三、对于被害人有过错或对矛盾激化负有责任的，综合考虑案发的原因、被告人的一贯表现、被害人过错程度以及责任大小等情况，可以减少基准刑的20%以下。

十四、在财产型犯罪中退赃、退赔的，应当综合考虑退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的10%-30%。

对于抢劫等严重危害社会治安的犯罪或侵犯复杂客体的犯罪，应从严掌握。

十五、对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。

(1)积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，可以减少基准刑的40%以下;

(2)积极赔偿被害人经济损失但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下;

(3)虽然未能赔偿被害人经济损失，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下。

对于严重危害社会治安的犯罪，在决定是否从宽以及从宽幅度时应从严掌握，减少的基准刑不得超过10%。

十六、对于当事人根据《刑事诉讼法》第二百七十七条达成刑事和解协议的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况，可以减少基准刑的50%以下;犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

十七、对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或者赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，可以增加基准刑的10%-40%，但增加的刑罚量一般不少于3个月。

对于前后罪为同种犯罪的累犯和特殊累犯，应当确定较高的从重幅度。

十八、对于有前科的，应当综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。前科犯罪为过失犯罪和未成年人犯罪的除外。

十九、对于犯罪对象为未成年人、老年人(六十周岁以上)、残疾人、孕妇等弱势人员的，综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程度等情况，可以增加基准刑的20%以下。分则另有规定的除外。

……

第七节 诈骗罪

一、法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金幅度的量刑起点和基准刑

1.诈骗公私财物，达到“数额较大”起点五千元的，在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2.在量刑起点的基础上，诈骗数额每增加三千元，增加一个月刑期。

二、法定刑在三年以上十年以下有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

1.诈骗公私财物，犯罪数额达到“数额巨大”起点五万元的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2.诈骗公私财物数额满四万元不满五万元，并具有下列情形之一的，应当认定为“其他严重情节”，并在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点：通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团的首要分子。

3.在量刑起点的基础上，根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情形之一的，增加相应的刑罚量：

(1)犯罪数额每增加五千五百元，增加一个月刑期;

(2)具有可以认定为“其他严重情节”情形的，每增加一种情形，增加六个月至二年刑期。

三、法定刑在十年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

1.诈骗公私财物，犯罪数额达到“数额特别巨大”起点五十万元，在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

2.诈骗公私财物数额满四十万元不满五十万元，并具有下列情形之一的，应当认定为“其他特别严重情节”，除了依法应当判处无期徒刑的以外，在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点：通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的。

3.在量刑起点的基础上，根据诈骗数额等犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情形之一的，增加相应的刑罚量确定基准刑：

(1)犯罪数额每增加五万元，增加一个月刑期;

(2)具有可以认定为“其他特别严重情节”情形，每增加一种情形，增加六个月至二年刑期。

四、有下列情形之一的，可以增加基准刑，但同时具有两种以上情形的，累计不得超过基准刑的100%：

1.诈骗公私财物，具有下列情形之一的，增加基准刑的30%以下(已确定为犯罪构成事实的除外)：通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的。以上六种情形每增加一种情形，再增加基准刑的10%以下;

2.多次实施诈骗的，增加基准刑的20%以下;

3.为吸毒、赌博等违法犯罪活动而诈骗的，增加基准刑的20%以下;

4.具有其他可以从重处罚情形的，增加基准刑的20%以下。

五、有下列情形之一的，可以减少基准刑：

1.在案发前自动将赃物归还被害人的，减少基刑的30%以下;

2.确因生活所迫、学习、治病急需而诈骗的，减少基准刑的30%以下;

3.诈骗近亲属的财物的，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理;确有追究刑事责任必要的，应当减少基准刑的20%-50%;

4.具有其他可以从轻处罚情形的，减少基准刑的20%以下。

六、对于诈骗犯罪部分既有既遂、又有未遂，以既遂部分确定基准刑的，根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以增加基准刑的30%以下;未遂部分对应的量刑幅度较重的，以未遂部分确定基准刑，根据既遂部分犯罪行为造成损害的大小等情况，可以增加基准刑的40%以下。

七、需要说明的问题

1.诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚，量刑起点和基准刑参照第一、二、三条的规定，根据案件的具体情况予以确定。

2.诈骗公私财物虽已达到“数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以依法免予刑事处罚：具有法定从宽处罚情节的;一审宣判前全部退赃、退赔的;没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;被害人谅解的;其他情节轻微、危害不大的。

……

（三）广东省高级人民法院、广东省人民检察院关于确定诈骗刑事案件数额标准的通知（粤高法发〔2014〕12号）【实施日期】2014-04-25

全省各级人民法院、人民检察院，广州铁路运输两级法院、检察院：

最高人民法院最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号，下称《解释》）已于2011年4月8日起施行。《解释》第一条第二款规定，各省高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准。根据我省各地经济发展和社会治安状况，经研究，对我省执行“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准通知如下：

一、 一类地区包括广州、深圳、珠海、佛山、中山、东莞等六个市，诈骗数额较大的起点掌握在六千元以上；数额巨大的起点掌握在十万元以上；数额特别巨大的起点掌握在五十万元以上。

二、 二类地区包括汕头、韶关、河源、梅州、惠州、汕尾、江门、阳江、湛江、茂名、肇庆、清远、潮州、揭阳、云浮等十五个市，诈骗数额较大的起点掌握在四千元以上；数额巨大的起点掌握在六万元以上；数额特别巨大的起点掌握在五十万元以上。

三、 铁路运输两级法院审理的诈骗刑事案件，诈骗地点能够查明的，按照诈骗地的数额标准定罪量刑；诈骗地点无法查明的，按照受理法院所在地的数额标准定罪量刑。

四、 本通知自印发之日起施行。

广东省高级人民法院

广东省人民检察院

2014年4月25日

（四）广东省高级人民法院印发《广东省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》的通知（粤高法发〔2014〕14号） 【实施日期】2014-08-13

三、 常见量刑情节的适用

8. 对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑。

(1)实行终了的未遂犯，根据造成的损害大小，可以比照既遂犯减少基准刑的40%以下；

(2)未实行终了的未遂犯，根据造成的损害大小，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。

9. 对于中止犯，应当综合考虑中止犯罪的阶段、是否自动放弃犯罪、是否有效防止犯罪结果发生、自动放弃犯罪的原因以及造成的危害后果大小等情况，予以从宽处罚。

(1)造成损害的，减少基准刑的30%-80%；

(2)没有造成损害的，免除处罚。

10. 对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪行为等情况，予以从宽处罚，减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

对于共同犯罪中作用相对较小的主犯，可以减少基准刑的30%以下。

…..

13. 对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外。

14. 对于立功情节，综合考虑立功的大小、次数、内容、

(1)一般立功的，可以减少基准刑的20%以下；

(2)重大立功的，可以减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

15. 对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。

(1)如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下；

(2)如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的，可以减少基准刑的10%-30%；

(3)因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减少基准刑的30%-50%。

16. 对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。依法认定自首、坦白的除外。

17. 对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下；但抢劫等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。

18. 对于当事人根据刑事诉讼法第二百七十七条达成刑事和解协议的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况，可以减少基准刑的50%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

19. 对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下。积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下；尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下；但抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。

20. 对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，增加基准刑的10%-40%，一般不少于3个月。

21. 对于有前科的，综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。前科犯罪为过失犯罪和未成年人犯罪的除外。

22. 对于犯罪对象为未成年人、老年人、残疾人、孕妇等弱势人员的，综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程度等情况，可以增加基准刑的20%以下。

…..

25. 被害人对犯罪发生有过错的，根据过错的程度、负有责任的大小，可以减少基准刑的40%以下。

26. 因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，根据案件的具体情况，可以减少基准刑的30%以下。

四、 常见犯罪的量刑

……

（七）诈骗罪

1. 构成诈骗罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)达到数额较大起点的，可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

(2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(3)达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

2. 在量刑起点的基础上，可以根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

(1)超过数额较大起点未达到数额巨大起点的，一类地区每增加15000元，二类地区每增加10000元，可以增加三个月至六个月刑期。

(2)超过数额巨大起点未达到数额特别巨大起点的，一类地区每增加40000元，二类地区每增加45000元，可以增加六个月到一年刑期。

(3)超过数额特别巨大起点的，超过数额不足50万元，可以增加一年以下刑期；超过数额已满50万元不足250万元，可以增加一年至三年刑期；超过数额250万元以上，可以增加三年以上刑期，但依法应当判处无期徒刑的除外。

(4)其他可以增加刑罚量的情形。

(5)适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第二条第二款的规定定罪量刑的，诈骗数额在确定量刑起点时考虑，不再用以增加刑罚量。

3. 有下列情形之一的，可以增加基准刑的30%以下：

(1)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；

(2)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；

(3)以赈灾募捐名义实施诈骗的；

(4)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；

(5)为吸毒、赌博等违法犯罪活动而实施诈骗的；

(6)多次诈骗的；

(7)因诈骗造成严重后果的；

(8)其他可以从重处罚的情形。

4. 诈骗近亲属的财物，可以减少基准刑的50%以下，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。

5. 对于诈骗犯罪部分既有既遂、又有未遂，以既遂部分确定基准刑的，根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以增加基准刑的30%以下；以未遂部分确定基准刑的，根据既遂部分犯罪行为造成损害的大小等情况，可以增加基准刑的40%以下。

……

七、北上广深对诈骗罪数额的规定及量刑起点汇总

地区

数额情节

数额起点

量刑起点

北京

数额较大

5千

三个月拘役至五个月有期徒刑

数额巨大

10万

三年六个月至四年有期徒刑

数额特别巨大

50万以上

十年六个月至十二年有期徒刑，无期徒刑除外

上海

数额较大

1万

六个月有期徒刑

1万—10万

六个月至三年以下有期徒刑

数额巨大

10万

三年以上有期徒刑

数额特别巨大

50万以上

十年以上有期徒刑，无期徒刑除外

广州

数额较大

6千

一年以下有期徒刑、拘役

数额巨大

10万

三年至四年有期徒刑

数额特别巨大

50万以上

十年至十二年有期徒刑，无期徒刑除外

深圳

数额较大

6千

一年以下有期徒刑、拘役

数额巨大

10万

三年至四年有期徒刑

数额特别巨大

50万以上

十年至十二年有期徒刑，无期徒刑除外

金融凭证诈骗罪与票据诈骗罪的区别是什么(票据诈骗罪和普通诈骗罪)

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