关于不可抗力相关问题的梳理

一、关于不可抗力的规定

在我国《总则》中作了这样的表述：本法所称的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。《民法总则》对于其具体内涵未作进一步的阐述。《合同法》中对于不可抗力的定义也作了与《民法通则》同样的表述，如下：

1、《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定：“不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

2、《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

根据我国法律的上述规定， 作为一种不可抗力事件必须具备以下三个要件。

第一，主观要件，即不可抗力的发生是当事人无法预见和不可能预见的。也就是说当事人在时，无法知道事件要在何时、何地发生，也无法预先知道发生的情况如何。如果能事先预料、预测、预报，并能提前采取措施避免的，则不能认为是不可抗力。

第二，客观要件，即在现有条件下，当事人所具备的物质力量和技术力量对事件的发生是不可避免和不可克服的。如果从现实条件来看，当事人能够采取措施避免和消除事件的发生，则不能认为是不可抗力。

第三，在结果上，事件的发生必然导致合同的部分或全部不履行以及延迟履行，或者是标的物部分或全部毁损。如果某种客观情况的出现，并不构成履行合同的障碍，就不能把它当成不可抗力看待。

因此，判断一种客观情况是否属于不可抗力，必须用以上三个要件作为衡量的标准，只有同时具备三个要件的客观情况才能认定是不可抗力事件，如果缺少其中的要件，就不能适用法律规定的不可抗力的免责条款。

在有些部委或省市颁布的工程招投标办法中，对“不可抗力”的内涵作了细化。比如，2009年运输部颁布的《公路工程标准施工投标文件》（交公路发【2009】221号）中对不可抗力作了如下比较详尽的阐述：不可抗力是指承包人和发包人在订立合同时不可预见，在工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会突发事件。包括但不限于：（1）地震、海啸、火山爆发、泥石流、暴风雨雪、台风、龙卷风、水灾等自然灾害；（2）战争、骚乱、暴动，但纯属承包人或其分包人派遣与雇佣的人员由于本合同工程施工原因引起者除外；（3）核反应、辐射或放射性污染；（4）空中飞行物坠落或非发包人或承包人责任造成的爆炸、火灾；（5）瘟疫；（6）项目专用合同条款约定的其他情形。

建设部GF－1999－0201《建设工程》范本是以综合式确定不可抗力的，39.1条款：不可抗力包括战争、动乱、空中飞行物物体坠落或其他非发包人承包人责任造成的爆炸、火灾，以及专用条款约定的风、雨、雪、洪、震等自然灾害。

二、关于停电是否属于“不可抗力”

企业的停电使企业的生产或储藏处于困难状态，对合同的履行有一定影响。但企业的“停电”能否算作是不可抗力，必须用以上三个要件作为衡量的标准，只有同时具备三个要件的客观情况才能认定是不可抗力事件，如果缺少其中的要件，就不能适用法律规定的不可抗力的免责条款。

第一，“停电”是可以预知的，并有时间性；第二，在现有设备和技术条件下，企业是可以克服的，如企业可以采取使用其他措施比如利用“柴油发电机发电”等，第三，企业的停电的暂时出现并不会构成履行合同的障碍。如果是因不可抗力造成企业机器设备的损坏导致了“三停”，则可以看成是不可抗力的直接影响，应另当别论。

三、关于政府“戒严”是否属于“不可抗力”

政府行为是否为不可抗力范畴需要具体问题具体分析。有的学说认为，由于国家行政立法、行政、司法等职能而导致不履行及损害的发生或扩大，在某些特别的条件下，此类国家原因也属于不可抗力的范围。例如《海商法》第51条中所列的“政府或者主管部门的行为、检疫限制或者司法扣押”可归入此类。

以非典为例，《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法【2003】72号）[1]，针对民事案件中的，规定“由于‘非典’疫情原因，按原对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷按照《中华人民共和国合同法》第117条和第118条的规定妥善处理。”该司法解释中，政府行政措施更倾向于被认定为不可抗力因素。

四、在合同中设置不可抗力条款的注意事项

对于不可抗力条款的具体设置，应当结合自己在合同当中的具体地位而做出不同程度的约定

1、 如合同中的主要义务由相对方履行，则此条可原则性规定，列举的不可抗力事件则尽可能少。例如：远途商品买卖合同中，相对方的主要义务为运输并交付货物，因此相对方受到不可抗力影响的可能性显然更高，此时，合同不可抗力条款设置宜较为原则，列举情况较少，则相对方援引不可抗力条款免除责任的可能性就较低，更有利于公司权益的保护；

2、 但如公司需承担具体合同的主要义务的，则建议对不可抗力条款的约定应尽可能细化，采取列举的方式，尽最大可能将可能对公司履行合同造成影响的情形都约定为不可抗力事件，以便发生此类情况时，可援引不可抗力条款避免相关法律风险的发生；

3、如公司义务相对较轻的，可规定较为严格的援引程序和要求，例如发生不可抗力后应提交当地政府或者公证机构出具的关于发生不可抗力的证明文件，以及主张不可抗力的期限等，以便从程序上尽可能地避免相对方主张不可抗力。反之，可规定较为宽松的程序和要求。