简要案情

2015年9月24日14时40分许，被告人高某钻窗进入被害人董某家中，窃取雄狮牌香烟一盒，在盗窃过程中被外出归来的董某发现后报警，民警将高某当场抓获。>

争议焦点

本案是高某入户盗窃，构成盗窃罪，是未遂还是既遂？

分歧意见

第一种意见认为：对于入户盗窃，即使未窃得财物，也应认定为犯罪既遂。

理由是：

1、传统的盗窃罪是数额犯，刑法修正案（八）中增加了“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”等事实情节，入户盗窃处罚的重点对象是“入户”这个情节，即在盗窃数额达不到普通盗窃的入罪标准时，以盗窃的手段行为“入户”作为犯罪构成要件，这时入户盗窃的数额已经不是法律评价的重点。
2、入户盗窃入刑意味着刑法加大了对“户”的保护，提升了“入户”情节的意义，这一点类似于抢劫犯罪的加重情节，抢劫犯罪如果具备八种加重情形的，均为既遂，司法实践中一般不会认定八种加重情节的抢劫未遂。
3、从法理上说，入户盗窃侵害的是公民住宅权和财产权的双重客体，入户的手段行为本身已构成非法侵入住宅罪，但综合考虑以盗窃罪定罪处罚。只有非法侵入他人住宅和盗窃均未遂的情形下，才构成入户盗窃的整体未遂。
4、刑法修正案（八）实施之初，从顺应民意、适应社会管理需要的角度，认定入户盗窃法网要从严，认定无罪和未遂要慎重，更要避免选择性司法。如果认定入户盗窃在入户之后还存在未遂，会使得人们对于该条法律产生疑惑，有损刑事法律立法和司法的权威性。为了能够达到刑法修改所预期的目的效用，将入户行为的完成就视为入户盗窃的既遂是较为可取的。
第二种意见认为：入户盗窃但未窃取得财物的，可以认定为盗窃未遂。

理由是：
1、犯罪成立和犯罪既遂是两个层面上的问题。犯罪既遂、未遂是在已经构成犯罪的基础上讨论犯罪是否得逞、客观危害结构是否出现的问题。本案高某的入户盗窃行为，在刑法修正案（八）前不以盗窃罪论处，按照修改后的规定构成盗窃罪，而由于意志以外的原因未能得逞，应认定未遂。构成犯罪和犯罪未遂之间并不冲突。
2、不能基于入户盗窃的罪状是对行为情节的描述就得出入户盗窃属于行为犯的结论。盗窃罪是侵财犯罪，无论是要求数额的普通盗窃还是入户盗窃，既遂、未遂的区分还是应当坚持以侵财结果为标准。
3、从罪刑结构上分析，将达不到数额较大但有入户盗窃等情节的行为入罪，使刑事法网更加严密，立法的意图重在于密“密”而不在“严”，将其入罪本身已经足以体现对入户盗窃等行为的严厉打击，在定罪基础上坚持区别既遂、未遂，对入户盗窃没有窃取任何财物的认定为未遂，符合宽严相济的刑事政策要求，也可以实现罪行结构的均衡。

评析意见

笔者同意第二种意见，盗窃罪侵犯的是财产权益，是结果犯。行为人仅是为了实施盗窃而入户并不构成盗窃罪的既遂，在此种情况下，被害人并未失去对财物的控制，其财产所有权没有实质被侵犯，应认定为盗窃罪未遂。只有使被害人对财物失去控制后才能认定为既遂。值得注意的是，1997年修订刑法时，实际已经对盗窃罪入罪门槛有过修正，即将“多次盗窃”补充规定为该罪的入罪条件之一。但刑法作出上述修改后，理论上、实践中并未因此认为盗窃罪的性质已发生改变，即认为盗窃罪已经从结果犯变成了行为犯，对多次盗窃但未实际窃得财物的，也认定成盗窃既遂，而是仍然认为，盗窃罪属于结果犯，只有实际窃得财物的才能认定盗窃既遂。刑法修正案（八）进一步将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃增加规定为盗窃罪的入罪条件之后，也应坚持同样立场。

结合本案，被告人高某在入户盗窃时被董某发现，后被当场抓获，高某并未实现对香烟的占有；而就董某而言，从发现高某到民警赶来抓获高某，高某始终在其控制之下，进而其对香烟也是并未失去控制，其财物实际并未发生损失。因此，高某入户盗窃，已构成盗窃罪，但因意志以外的原因而未窃得财物，应认定为未遂，比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

处理结果

吉林市船营区人民法院认定被告人高某犯盗窃罪，已着手实行犯罪，但因意志以外的原因未能得逞，系未遂，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元。

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