对于诉讼案件争议的内容，最近很多人很困惑，一直在咨询小编，今天法行时刻小编针对该问题，梳理了以下内容，希望可以帮您答疑解惑。

三、居住权在案件中的运用

居住权在我国还是一个比较陌生同时又是颇有争议的概念。从渊源看，居住权最早产生于罗马家庭关系中，而且与财产继承制度紧密相关，最初是作为生活保障的制度设计而存在的。我国规定了一定的亲属关系之间的扶养、抚养和赡养的义务，这些义务中暗含了这些亲属关系之间享有法定的居住权利。在物权法领域，“居住权则有其特定含义，是指非所有人因居住而使用他人住房及其附属设施的权利，是他物权中的用益物权之一种。”梁*星教授主持制定的《物权法建议稿》中没有规定居住权。全国人大公布的物权法(草案)第十章共十二条对居住权的概念、设立、期限、撤销、消灭等作出了具体规定，第一次将居住权纳入了我国的用益物权体系。

如果武断的说，婚姻法领域完全没有使用与物权法相关的概念是不精确的。至少在我国物权立法领域讨论的一个热门概念就在婚姻法司法解释(一)中出现了，这就是居住权。依照该司法解释第二十七条的规定，离婚时，一方无房可居属于生活困难，双方可以协商或者法院可以判决有房一方以居住权或者所有权予以帮助。笔者认为，该司法解释中的居住权主体是特定的，仅限于夫妻离婚后的生活困难方。

很明显，婚姻法司法解释(一)用居住权这一概念取代了以往司法解释中的暂住权[，但没有对该种居住权给出具体定义，也没有确定给予生活困难方居住期限的相关处理规则，对居住权人能否将房产出租、居住权人有无修缮义务、房产受毁损或灭失时居住权人的权利是否受影响、居住权何时终止、居住权消灭的原因等问题均未涉及。最高人院民一庭负责人答记者问时解释为“立法未明确是以何种形式予以帮助，是临时居住权，还是长期居住权，还是彻底地将房屋的所有权都转移给生活困难者。”我国物权立法正在酝酿之中，对创设居住权制度的争论尚无定论，婚姻法没有对离婚时生活困难方由另一方以住房进行帮助是否应有时间限制作出规定，而离婚后生活困难方什么时候不再困难，情况比较复杂，最高人民法院在短期内难以对确定居住期限和相关问题的处理作出直接明确的规定。

婚姻法司法解释对居住权原则性的规定在客观上给法官赋予了很大的自由裁量空间。法官的自由裁量具有双向作用：一方面它使法官能以灵活机动的方式合理地解决每一个案件，使司法尽可能地符合法律的本质要求和社会正义，实现法的根本目的;另一方面它又有极大的危险性，有可能造成法官的职权滥用，使国家法制受到阻滞或破坏。因此要充分有效地发挥法官自由裁量的作用，除了要重视法官本身的素质，还要建立一套系统合理的制度机制，保证法官按照法律的精神适用此项权力，从而维护司法的公正。婚姻家庭纠纷本身就内含着丰富的伦理道德内容，如果单纯用法律规范去调整，不利于纠纷的彻底解决，司法公正不仅要求法官判决确定居住的期限时要合法，更重要的是要合情和合理。当前居住权在离婚诉讼案件中的运用的突出问题表现在合理性方面，法律赋予法官在确定居住期限时的自由裁量权，并不是让法官在自由裁量范围内随心所欲。也有部分法官至今仍然沿用“一般不超过两年”的规定确定生活困难方居住期限，实际上按照过去司法解释中暂住权的规定在适用现在司法解释中的居住权。

物权法(草案)第一百八十条和第一百八十一条规定：“居住权人对他人享有所有权的住房及其附属设施享有占有、使用的权利。设立居住权，可以根据遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定。设立居住权，应当向登记机构申请居住权登记。”审视该规定不难发现，此种居住权的设定完全取决于当事人的自由意志。而在婚姻法司法解释中，无论是早期的暂住权，还是现在的居住权，在审判实践中多半是通过判决实现的。一言以蔽之，物权法(草案)里的居住权是意定居住权，婚姻法里的居住权是法定居住权。假如将婚姻法中的居住权按照物权法(草案)的定义来适用，离婚诉讼中在夫妻关系已恶化的情况下，基本难以指望双方协商设定居住权，婚姻法以居住权帮助生活困难方的意图将被打折扣甚至消失殆尽。

那么是不是应当在物权法(草案)中加入法定居住权的内容呢?笔者认为没有这种必要。进一步而言，物权法(草案)中本就没有必要专门设置意定居住权章节，婚姻法司法解释也无必要用居住权取代暂住权。

支持物权法(草案)中设立居住权的观点无非两个：一是理论的完备性。物权分为用益物权和所有权;用益物权分为人役权和地役权;人役权分为用益权，使用权，居住权。这种分类源于罗马法的沿用。实际上，物权法(草案)里的居住权跟罗马人的居住权根本不是一回事。根据《查士丁尼钦定法学阶梯》：罗马法上的居住权本意为允许出租的并获取收益的房屋使用权的延伸。而房屋使用权的内容才是仅仅占有和使用，也就是说我国物权法(草案)里的居住权实际上为罗马法的房屋使用权，如果要借鉴罗马法，物权法(草案)在这里的概念应当采用房屋使用权。况且罗马法中的种种人役权本在解决当时继承能力不平等现象所造成的社会问题而设。时移世迁，当今中国的社会无此问题，完全无必要在从罗马人那里借来一个内涵截然不同的“居住权”。正如梁*星教授所言：“物权法(草案)创设所谓‘居住权’，与中国的国情和实际是违背的，属于无的放矢、闭门造车!”二是现实的需要。有学者认为：“暂住权，居住使用权法律无明文规定。这导致判决生效后的难以执行。……实践中许多单位不承认非本单位职工有承租的权利……法律可以赋予那些离婚后无力承担再租房费用又不是承租方的一方以居住权”。判决设定的居住权得不到执行，在物权法里规定居住权就一定能得到执行吗?规定居住权就能使“单位承认非本单位职工承租的权利”吗?解决法院判决的居住权执行难的关键恐怕不是增加一项“纸上的权利”吧。笔者认为，在物权法(草案)中设置意定居住权实为多此一举。

实际上，在考察婚姻法司法解释中居住权的本质时，它必须满足以下条件：一方有房，另一方无处居住生活困难，双方曾经存在婚姻关系，自愿或法定帮助的性质，暂时居住。笔者认为，这些内涵用“暂住权”概括再恰当不过。另外，权利不似罪名，必须法有明文规定才可，权利类型本就无穷无尽，每一种权利都要在基本法里作出规定，基本法恐怕不堪重负。婚姻法第四十二条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议;协议不成时，由人民法院判决。”法官完全可从该条规定中推导出离婚时给予生活困难方提供居住帮助的合法性以及提供帮助的最大限度是可以得到对方房产所有权的内涵。

英国有一个处理类似问题的经典案例。在《哈德威克诉约翰逊》案中，一位婆婆花费12000英镑为儿子和媳妇买了一所房子，如果儿子和媳妇要居住这所房子的话，他们每周要付7英镑，后来儿子出走，婆婆企图把媳妇赶出家门。在分析这个案件中涉及的法律关系时，有人认为是贷款关系，有人认为是租赁关系，有人认为是信托关系，有人认为是特许。那位婆婆的律师指出：如果是租房，就终止租赁，如果是特许，就终止特许，并对房子的所有权提出要求。**勋爵认为这个行为属于特许，但这一特许不能为婆婆取消。他认为：“只要稍微考虑一下情理所在，只要媳妇每周付7英镑，婆婆就不能把她和孙子赶出家门。”笔者认为，本案的处理结果基本上走上了另一个极端，它完全抛开了法律推理的结论，仅仅依照公平合理原则在断案。当然，由于法律体系不同，英国法遵循先例，法官的自由裁量权更为宽广，**勋爵更是追求法官自由裁量，反对机械依循先例的先锋，本案在中国的司法处理中也许结果会不一样。但各国司法在解决此类问题上所要达到的目的是一致的，即不使婚姻关系中的一方因婚姻的解除或被遗弃等自身无法克服的障碍而流离失所。

离婚时由一方对生活困难方给予居住方面帮助与婚姻关系间相互扶养义务的性质不同。婚姻关系存续期间相互扶养义务是基于夫妻身份关系而产生的，是无条件的。但随着离婚法律行为的发生，该义务随即消除。而离婚时对生活困难方提供居住帮助并非这种法定扶养义务的延伸，它只是由原夫妻关系所派生出的一种责任，是有条件的。居住条件毕竟是自然人生存的基础，住房又是一项最重要的生活资料，在人们的生活中占有举足轻重的位置。如果离婚后一方居无定所，经济条件又非常有限，仅仅依靠个人的力量，住房问题是很难得到解决的。因此，离婚后不能妥善地解决居住这一关系到人的生存问题时，确实可以称得上生活困难。“人们生活困难的问题应该是一个社会问题，由社会救济、保障机制加以解决。而在社会保障机制并不健全的情况下，又必须寻求一个解决途径，只好让有关人员担负起这项任务，各国关于离婚后的扶养问题的规定就是在此基础上产生的。”

通过以上对居住权的法理分析，并结合婚姻法司法解释(一)第二十七条的规定，笔者认为，用判决设定居住权的条件是：一方依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平，亦无其它收入来源，无住房而提出暂时居住的请求;另一方应有给予居住帮助的能力;生活困难方的这种获助应仅限于离婚时。考虑到毕竟是从别人即另一方的房产中对生活困难方进行帮助，对居住的期限和解除条件等相关问题应尽量通过调解促使双方当事人协商一致，减少离婚时设定的居住权在执行中的难度，以期达到案结事了的效果。判决以居住权给生活困难方提供帮助的，可以根据个案的具体情况附加某些条件。确定居住期限时应考虑当地住房制度改革的实际情况、救助方提供的房产的权属状态和面积的大小、生活困难方劳动能力的强弱和生活困难程度以及当事人缔姻时间的长短等因素，经过综合判断后再进行判决，做到合情、合理、合法地保护当事人的权益，达到法律效果和社会效果的有机统一。

同时还应注意区分房产是一方取得还是婚后取得两种情况;如房产是一方婚前个人财产，判决设定的居住权应当是短期的;如是婚后取得的房产包括一方婚后取得和夫妻双方婚后取得，应充分考虑双方因对房产的购买或者修建或者装修都耗费了人力物力而作出的不同程度的贡献，在可能的情况下应尽量判决有房的一方提供所有权进行帮助，在不便于以房产所有权提供帮助时，可判决较长时间的居住期限。一方有两套房产的，应以判决房产所有权给予帮助为原则。生活困难方年轻，有劳动能力，生活暂时有困难的，另一方可给予不超过五年居住期限的帮助;结婚多年，生活困难方年老病残，失去劳动能力而又无生活来源的，另一方可给予不超过十年居住期限的帮助。在特殊情况下，生活困难方对另一方婚前承租的公房无权承租而确须在该房产上设定居住权时，应征得房产所有权人的书面同意，生活困难方应承担“与房屋租金等额的使用费及其他必要的费用”。法官用判决确定居住期限时应当根据个案的具体情况将考虑的各种因素一一列明并作出综合性的法律分析和推导，将符合体现个案公正处理结论的法理活现于裁判文书之中，明理于当事人之间，使其讨回满意的“说法”，对判决能心服口服的自动履行。

在执行居住帮助期间，生活困难方另行结婚或者死亡的，对方可终止帮助。原定居住帮助期限执行完毕后，生活困难方又要求对方继续给予居住帮助的，除非对方愿意继续提供居住帮助，一般不予支持。法官用判决设定的居住权未经对方当事人同意不得转让、出租和继承。居住权人在居住期限内对房产有合理范围内的维护和修缮义务。非因提供帮助的人的原因，居住的房产受毁损或灭失时，居住权中止或终止。居住的房产遭受不法侵害的，居住权人经提供帮助的人的同意有独立的请求权。

离婚时对生活困难方以居住权进行帮助，无论理解为临时居住权，还是长期居住权，法官都不宜判决提供帮助的人一直无限期地帮助下去，这将会使这种居住权成为事实上的永久居住权。房产的完全所有权根据物权法原理包括占有、使用、收益和处分四项权能，永久居住权只是对房产所有权中长期占有和使用的表述。永久居住权所代表的并非是完全的房产所有权。永久居住权只能说明居住人享有长期居住的权利，而不能对该房产进行继承、转让等处分行为，至于出租等经营行为也要经过房产所有权人的同意。如果生活困难方非因主观原因确有这种永久居住的客观需求，另一方有提供个人房产进行帮助的可能性，法官就应判决以房产所有权予以帮助;否则，对双方当事人都有失公平。

鉴于目前司法实践中法官确定给予生活困难方居住期限的自由裁量空间太大和部分法官拘泥于居住期限“一般不超过两年”的现状，笔者建议最高人民法院在后续的婚姻法司法解释中，应当根据公正司法的需要重新设定判决确定给予生活困难方居住期限的处理规则，同时对该种居住权相关问题的处理作出直接明确的规定，以规范全国法院的法律适用，使当事人基本相同的情况能够得到大体相同的司法待遇。

结语

从法官的视角看，物权法(草案)和物权法理论似乎不应像数学公式及其理论那样只追求自身的圆满，它应当能够全面或至少在较大的概率上解决司法实践中的法律适用问题。如何在构建和谐社会的现实场景下描述一部与其它民事法律相和谐的物权法确实是值得法官关注的重要问题。从笔者选择的问题所作的分析可以看出，物权法(草案)与婚姻法在本文所提到的三个问题中存在冲突，缺乏足够的协调性。事实上，法律之间的冲突和不协调恐怕更体现在借鉴外国相关法律制度而制定的合同法及其它法律领域。某种变形的法律移植，只要它运作良好，虽然出现“四不像”不一定就糟糕，但一部无法与婚姻法和其他现行法协同运作的物权法则必定是糟糕的。适用法律解决纠纷的实践经验是法律智慧的重要来源，全国人大立法时似应更加注重法官、律师等实务界“法律人”的意见。

基层法院审理的婚姻家庭纠纷案件中的大多数疑难问题是在承办法官独立意志支配下解析婚姻法后作出处理的。在解析婚姻法时，顾及审判权的性质和基层法官的身份，常常表现得谨小慎微和半遮半掩，以致有时候并不能确认是在创制某种规则还是仅仅在婚姻法的文意之内表达法官对法律的忠诚。即使某位法官大胆地针对婚姻家庭纠纷案件中的某个疑难问题创设了一项处理规则，也仅仅被认为只是在婚姻法的文意以内作了某种符合逻辑和立法意图的解释，并不认为有什么创意存在，忽略了法官在处理疑难问题时裁判解释婚姻法本身即是一种创造的事实。为了应对司法在婚姻家庭领域面临的新挑战，法官应当勇于并善于探寻婚姻法条文背后所隐藏的体现法律客观目的的真精神以及方法。找到这种“真经”和“密码”来弥补我国婚姻家庭立法与婚姻家庭现实状况之间的裂缝，并将其用之以公正处理婚姻家庭纠纷案件中的疑难问题，为促使婚姻稳定和家庭这一社会细胞的和谐提供更加有力的司法保障，这正是人民法院建设和谐社会的重要任务。

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