民法典第789条：建设工程应当采用书面形式。
最近代理的一个案子，挂靠的实际施工人并未与发包方和承包方签署过任何书面合同，发包方依据上述规定，主张发包人因与实际施工人形成任何合同关系，对实际施工人无付款义务。
那么对于未签订书面形式合同的已施工建设工程纠纷应该怎么处理呢？按照最高人民法院主编的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》（P1910页）给出的指导意见：对于没有签订书面合同的工程，发生纠纷诉至法院的，如何处理，实践中存在不同做法。有的按照合同不成立，对已施工的工程按照市场造价标准进行鉴定，扣除利润后折价由建设方返还施工方。笔者认为，根据《民法典》第490条第2款 关于“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当釆用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立”的规定，对已施工的工程，认定合同已成立，对施工的工程质量合格的，如合同有效且能够根据当事人举证确定双方对工程价款有约定的，则按照当事人约定支付工程价款；如合同无效, 则参照当事人约定，折价返还施工方；如当事人不能举证证明双方对工程价款达成一致的，按照市场造价进行鉴定确定支付工程价款或折价返还的金额。已施工的工程质量不合格且无法修复或修复后仍不合格的，施工方主张支付工程价款的，不予支持。
也就是说，发包人不能以没有签订书面合同为由，否定对实际施工人的支付工程款的诉请。
民法典490条第二款：法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
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