民法典于合同编通则部分规定了预约合同，这意味着预约合同已经成为我国一项正式的法律制度。预约合同在社会生活中大量存在，但对预约合同的认识和预约合同纠纷的处理，实务中存在不少争论，审判思路亦未臻一致，有讨论的必要。笔者拟结合民法典和相关司法解释的规定，将自己的学习心得略述如下，以供批评。

一、预约合同的沿革

预约合同，指约定于将来一定期限内订立本约合同的合同。我国民法理论上虽一直承认预约合同，但合同法并未予以规定。最早作出与预约合同有关规定的是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商品房买卖司法解释），该司法解释第五条规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”该条规定并未使用预约合同的概念，也无预约合同的规则，但从其后半段文字表述可以进行反面推论，商品房的认购、订购、预定等协议是一种与商品房买卖合同性质不同的合同，其实质是预约合同。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称买卖合同司法解释）第二条首次使用了预约合同的概念，并明确预约合同乃是一种独立的合同类型，即“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”民法典采纳了买卖合同司法解释的规定，并对预约合同的概念进行了更清晰科学的界定。民法典第四百九十五条规定，“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”与买卖合同司法解释的规定细微的区别在于，民法典更强调预约合同的实质要件，即有于将来一定期限内订立合同的意思表示，同时损害赔偿不再单列，而将之归入违约责任。

二、预约合同的认定

从概念来理解预约合同，似乎并不困难，但预约合同认定却是一个非常棘手的问题，尤其是在预约合同已经具备了本约合同的基本内容时，应当认定为预约合同还是本约合同，实务中莫衷一是。

笔者认为，判断是否构成预约合同的标准，并非是合同内容是否齐备，而是双方有无于将来订立本约的意思表示，除特定情形外（容后述），若有将来订立本约的约定，则应认定为预约；若无则应认定为本约。原因在于：双方既然预定将来订立本约，那么在订立预约合同之时，当然也可以同时对本约合同的部分条款（甚至全部条款）进行预先磋商，并在将来订立本约合同时将之作为本约合同的内容。根据民法典第四百九十条第一款的规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立”。此时，因双方订立本约尚未订立，故而不产生本约成立的法律效果。因此，在预约合同中对本约合同内容的约定，仅意味着双方同意以约定的内容签订本约合同，对这些义务的违反的后果，是使得双方以预约约定的条件订立本约的目的落空，违反者应承担预约合同的违约责任，而非本约合同的违约责任。

上述特定情形，乃是指符合民法典第四百九十条第二款的情形，即本约合同“在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”此时，本约合同虽未签订，但一方履行了合同主要义务，对方接受的，则视为本约合同已成立，预约合同的义务已经履行完毕，双方之间的预约合同关系已经转化为本约合同关系。

三、预约合同的违约责任

预约合同违约的认定。预约合同违约的具体情形有：一是明示拒绝订立本约或以行动表示拒绝订立本约。二是对未决条款恶意磋商。在订立预约时当事人可能会对本约的部分内容进行磋商，所达成的一致意见称为已决条款，未进行磋商的部分称为未决条款。对于未决条款，双方应本于订立本约合同的目的诚信进行磋商，若一方恶意对未决条款进行磋商导致本约不能订立的，则构成违约。三是对已决条款重启磋商。若一方对已决条款重启磋商，从而导致无法订立本约的，构成违约，若一方违反已决条款，从而导致本约合同不能按照已决条款订立的，亦然。

预约合同违约责任的性质。在买卖合同司法解释出台之前，实务中主流的观点认为预约合同并非独立的合同，乃是本约合同的一个阶段，预约合同的违约责任是本约合同的缔约过失责任。买卖合同司法解释及民法典均采预约合同系与本约合同相互独立的合同的观点，预约合同的违约责任并非本约合同的缔约过失责任，而是一种独立的违约责任。

预约合同违约责任的确定。笔者认为，一方面，当合同对违约金（或定金）或违约金的计算方式有约定时，应从其约定；另一方面，当合同无违约金的约定时，因损失后果的确定缺乏客观标准，只能授权法官根据合同履行的时间、当事人的主观过错程度、再次缔约的难易程度等因素，按照公平合理的原则酌情确定，但应当注意，本约合同的履行利益损失不能作为预约合同违约责任确定的酌情因素。同时，为了避免法官自由裁量权过于宽泛，建议最高人民法院在制定民法典司法解释时，确定一个违约金的范围标准（比如合同约定价款的20%以内），由法官在此范围内酌情考量。

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来源：各地高院