案情:2020年3月,王某在大街上扒得行人手机1部,转身离开时,被失主发现并抓住,其为了逃走,用嘴将失主手背咬伤,但失主一直未放手,后将其扭送至派出所,被盗手机被失主当场找回。经鉴定,失主的伤情为轻微伤。

　　争议焦点:实践中,对王某的行为如何定性存在三种不同意见。

　　第一种意见认为,行为人的行为构成。行为人实施的是扒窃行为,扒窃已被纳入刑法评价,且未规定需要达到一定的金额。就本案来看,王某的扒窃行为已使财物脱离被害人控制,属于既遂。行为人咬被害人的目的是为了让被害人放手,方便自己逃脱,伤害结果只是轻微伤,符合“以摆脱方式逃脱抓捕,未造成轻伤以上后果的”,不以抢劫罪论处,仅认定为盗窃罪。

　　第二种意见认为,行为人的行为构成抢劫罪,犯罪形态为既遂。行为人在扒窃得手后为了抗拒抓捕,致被害人轻微伤,属于“使用暴力致人轻微伤以上后果的”,构成抢劫罪。行为人在咬伤他人之前,盗窃已经既遂,转化为抢劫罪时应延续转化前罪名的犯罪形态,认定为既遂状态。

　　第三种意见认为,行为人的行为构成抢劫罪,犯罪形态为未遂。行为人构成抢劫罪的理由同第二种意见,但认为行为人转化为抢劫时,被害人当场追回了自己的手机,财物由于行为人意志以外的原因未能实际取得,应认定为抢劫未遂。

　　评析:笔者同意第三种意见,具体理由如下:

　　行为人的行为构成抢劫罪。最高人院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺适用若干问题的意见》(简称《两抢意见》)中第五条关于转化抢劫的认定,列举出“使用暴力致人轻微伤以上后果的”,以抢劫罪定罪处罚。最高人民法院2016年1月6日《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》第三条关于转化型抢劫犯罪的认定,规定“对于以摆脱的方式逃脱抓捕,暴力强度较小,未造成轻伤以上后果的,可不认定为‘使用暴力’,不以抢劫罪论处。”

　　上述两个司法解释中,关于是“使用暴力致人轻微伤以上后果”还是“以摆脱方式逃脱抓捕,未造成轻伤以上后果的”,一般认为使用暴力为主动攻击他人,如撕咬、踢打等行为,摆脱方式逃脱抓捕是被动的具有防御性的,如挣脱。本案中,被害人的轻微伤结果是犯罪嫌疑人主动撕咬造成,应认定为具有主动性,适用2005年的《两抢意见》,伤害结果符合《两抢意见》中的“使用暴力致人轻微伤以上后果的”规定,应认定行为人的行为构成抢劫罪。

　　行为人的犯罪形态是未遂。抢劫罪侵害的法益包括财产法益和人身权利,是财产罪中最严重的犯罪。就一般的抢劫罪而言,既遂的标准一是实际取得财物,二是构成他人轻伤以上的后果,二者必居其一。如果没有实际取得财物,也没有造成他人轻伤以上的后果,认定抢劫未遂一般没有争议。

　　转化型抢劫由盗窃、诈骗、抢夺罪三个罪名转化而来,该三个罪名侵害的法益基本相同,没有侵害人身权利的故意,实施上述行为时行为人的主观恶性较抢劫罪轻,如在转化为抢劫时,不论是否达到实际取得财物或者造成他人轻伤以上损害后果,一律认定为抢劫既遂,实际上会让转化型抢劫的行为人承担比普通抢劫行为人更重的刑事处罚,显然有失公允,也会带来案件指向性错误的问题,故笔者认为转化型抢劫与一般抢劫应当适用同样的认定既遂标准。在本案中,行为人扒窃行为已实施完毕,其在逃离现场过程中已被失主发现并抓获,客观上不可能继续取得财物,就损害结果来看,也只是造成轻微伤,故应认定为抢劫未遂。

周雷 成都市郫都区人民检察院员额检察官

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