这几天不少网友都在问：拐卖罪的是什么方面的法律知识，小编也是查阅很多资料，整理了相关方面的答案，大家可以参考一下,

《大话刑法》第六十四讲：侵犯人身自由犯罪—拐卖妇女儿童罪

今天我们看拐卖类的犯罪，拐卖类的犯罪有三种，分别是拐卖妇女、儿童罪，收买被拐卖的妇女、儿童罪，拐骗儿童罪。

拐卖妇女、儿童罪

指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为。

保护法益：

妇女儿童的人身自由权，妇女的承诺有效，但是儿童的承诺无效。

案例一：

已满十八周岁的小芳，有一天给狗蛋说，狗蛋哥，我想改变命运，你认识的人多，路子也广，你能不能把我卖到一个有钱人家，给人家当Y鬟也可以，可不可以帮帮忙，狗蛋也同意了，就把小芳卖到一个有钱人家，狗蛋还赚了五万块钱中介费。问怎么处理？

狗蛋不构成拐卖妇女儿童罪，因为小芳已满十八了，又自己做出了承诺，狗蛋并没有侵犯没有侵犯小芳的人生自由。

实行行为：

1、出卖为目的 绑架

着手时成立，绑到手既遂，不要求有卖的行为。

2、出卖为目的 贩卖

开始实施贩卖是成立，卖出去既遂。

3、出卖为目的 收买

收买并不是想自己养，而是要转手卖掉牟利，带着出卖的目的，类似于二道贩子进货。

4、出卖为目的 拐骗

拐骗，没有暴力行为，也没有实力控制，骗到手成立此罪，卖出去既遂。

案例二：（绑架行为，着手时成立，绑到手既遂，不要求有卖的行为）

狗蛋看到小芳颇有姿色，他想把小芳拐到手卖掉的话，肯定能卖个好价钱，于是把小芳打晕运到外地去卖 ，到买家那里以后，人家就觉狗蛋审美眼光太差劲了，结果没卖出去。哈哈，卖不出去。问怎么处理？

狗蛋应该是拐卖妇女罪既遂，因为狗蛋客观上把小芳打晕，实力控制了小芳，主观上带着贩卖的目的，这时候拐卖妇女罪就既遂了，不要求卖出去，也不要求有卖的行为。

案例二：（贩卖行为，开始实施贩卖是成立，卖出去既遂）

狗蛋在河边一个小船上捡到了一个遗弃的婴儿，觉得这个孩子长得挺机灵的，就想卖掉，结果到处找人卖，没人买，问狗蛋怎么处理?

狗蛋把孩子捡回来，这个行为不算是绑架型的拐卖罪，因为绑架型的拐卖罪，绑架行为是要带着出卖目的的，而狗蛋捡的时候是出于可怜的目的，所以在这个案件里面没有绑架行为，所以此时拐卖妇女儿童罪的实行行为就是贩卖行为，开始实施出卖行为是犯罪成立，必须要卖掉才能既遂，狗蛋现在没有卖掉，只能定拐卖妇女儿童罪的未遂。

贩卖儿童VS赠予儿童

两者的区别主要是看收的钱的数额多少，数额大就可以认定为贩卖，数额小可以认为为赠予，但是麻烦在于最高法院没给过指导价，所以只能根据当时黑市的行情价来对比。

案例三：（赠予无罪）

狗蛋捡了一个孩子，现在卖不出去了，但是考虑到自己单身，他自己也没法养，就想着把孩子送出去，他打听到小芳正好想要个孩子，于是他就把孩子给了小芳，小芳说多少钱，狗蛋一看可以出手就说2000块钱，小芳一听这么便宜，就赶紧把钱给狗蛋了。问怎么处理？

客观上狗蛋把孩子当作商品卖给了小芳，可是卖的价格却很低，只有3000元，我们知道在当今社会买一个孩子至少得几万块，所以我们认定为狗蛋是在赠予，所以狗蛋不构成拐卖儿童罪。但狗蛋不是无罪，应该定拐骗儿童罪，这个罪只要求让孩子脱离父母的监护，狗蛋正确的做法应该是把孩子还给妇女或者交给民政部门。小芳也应该定拐骗儿童罪，因为她的收买行为也让孩子脱离了妇女的监护。

易子而食

在古代大饥荒年代，人们没得吃，想吃自己的孩子下不了手， 然后就和其他人家交换孩子，然后杀了以后吃了。

首先交换孩子，这个行为算卖，因为卖的方式有两种，一种是钱物交易，一种是 物物交易。比如你把孩子给别人，人家给你一套房，这肯定也算卖孩子，现在交换孩子算是物物交易，也算是卖孩子，所以构成拐卖儿童罪，相对应的也构成收买被拐卖的儿童罪。其次对自己的孩子不履行扶养义务，构成遗弃罪。其次将他人的小孩杀死吃肉，先构成故意杀人罪，杀了以后吃尸体，构成侮辱尸体罪。

总结来看，卖孩子，买孩子，杀孩子，吃尸体，一共四个行为，定四个罪，数罪并罚。

1、父母把孩子给对方这个行为触犯了两个罪，一个是拐卖儿童罪，一个是遗弃罪，一个行为触犯两个罪名，想象竞合择一重。

2、接受了别人的孩子，定收买被拐卖儿童罪。

3、杀孩子吃肉，两个行为，构成故意杀人罪和侮辱尸体罪。

代孕妈妈问题

代孕妈妈指受他人委托，通过人工授精或者体外受精的方式为他人生育子女的妇女。市面上的代孕妈妈就是夫妻签协议，把夫妻的受精卵植入代孕者的体内，孩子生下来以后交给夫妻，夫妻给对方一笔金钱。

代孕妈妈在我国是非法的，行政法上要进行处罚，道德上也要进行谴责，但是定不定罪还是不明确的，也没法定拐卖妇女儿童罪，虽然代孕妈妈把生育作为牟利手段，但问题是她把孩子交给夫妻的时候，这个孩子是不是她亲生的，是不是亲生得看血缘和DNA，现在问题是孩子是个夫妻有血缘关系，和代孕者没有血缘关系，只是类似于民法上的承揽加工合同，还不能算买卖，所以没发定拐卖儿童罪。

案例四：（收买行为，买到手成立，卖出去既遂）

狗蛋听说狗剩喜欢美女，于是就想从中牟利，正好他知道小芳在贩卖妇女，于是他就找小芳，买了一个美女，然后联系狗剩，把美女卖给了狗剩。问怎么处理？

狗蛋收买妇女时带着出卖的目的，买到手的时候拐卖妇女儿童罪成立，他把美女卖出去的时候既遂。

案例五：（拐骗行为，骗到手成立，卖出去既遂）

电影《盲山》中两个人贩子欺骗一个女大学生，欺骗人家说给人家找工作，把女大学生骗到深山老林的村庄里，然后说这家人是咱们的客户，咱们在这要采购一些药材，咱们在这住两天。女大学生就同意了，结果等女大学生住下以后，人贩子就跑了，第二天女大学生问两个人去哪了，这户人说走了，女生说怎么走了不带我呀？这户人就说你走什么走，你被卖给我儿子当媳妇了，原来人贩子背地跟这户人家做了交易。问怎么处理？

人贩子拐卖妇女的手段没有实施绑架劫持，他的手段就是骗，这种行为显然也要构成拐卖妇女儿童罪，并且既遂了。

法定型升格条件

1、拐卖 强奸=拐卖，加重处罚（若是猥亵，数罪并罚）

2、拐卖 引诱、强迫卖淫=拐卖，加重处罚（若是男童，应数罪并罚）

3、拐卖 组织运送他人偷越国边境罪=拐卖，加重处罚

收买被拐卖的妇女儿童罪

既遂标准：

买到手就既遂。

案例六：

狗蛋有一个小女儿，他想把小女儿卖给狗剩，谈好价钱十万块钱，钱也收了，结果狗蛋把孩子又卖给了小芳，小芳出价更高，问怎么处理？

小芳构成收买被拐卖的妇女儿童罪既遂，狗剩是收买被拐卖的妇女儿童罪的未遂，狗蛋构成拐卖妇女儿童罪的既遂。

案例七：（仙人跳）

狗蛋和小芳商量，把小芳假装卖给一个老头，谈好价钱是十万块钱，老头把钱给了狗蛋，狗蛋也把小芳交给了老头，第二天狗蛋和小芳里应外合跑路了，老头人财两空。问怎么处理？

狗蛋不构成拐卖妇女儿童罪，和小芳应该要是诈骗罪的共同犯罪，老头不构成收买被拐卖妇女罪，因为构成这个罪至少要有一个被拐卖的妇女，而现在小芳就不是被拐卖的妇女，所以属于对象不能犯。

拐骗儿童罪

保护法益：

家长的监护权和儿童的人身自由权，只要侵犯其中一个就构成拐骗儿童罪。

既遂标准：

拐到手就既遂。

案例八：

比如夫妻两个离婚了，妻子带着孩子生活，结果孩子的爷爷某天把孩子给接走了，在孩子母亲不知道的情况下，这个爷爷其实要构成拐骗儿童罪罪，因为他侵犯了孩子母亲对孩子的监护权，实务中这种情节不严重的话，一般也不定罪，但定性问题还是要分析清楚。

案例九：

河南发生过一个案件，有个女的报案了，说她推着婴儿车在公园散步，结果被一个人打晕了，醒来以后孩子没了，肯定是遇到人贩子了。警察局就赶紧找，而且发动爱心人士全社会去找，结果找了一星期，警方才搞清楚事情的原委，原来这个女的她有个高中男同学 ，那个男同学在安徽工作，春节回老家高中同学一起聚会， 结果这个男同学跟这个女的对上眼了，旧情复燃去开房上床，这个女的竟然还怀孕了，她就给这个男的说，你看我怀孕了怎么办?这个男的说，那你就帮我生下来吧，这个女的也同意了，她回家后肯定给她老公也不好交代，总不能说这孩子是隔壁老王的孩子，她就骗老公说，这是你的孩子，老公也很开心，最后孩子也生下来了，还是个是个男孩，长到四个月的时候孩子的亲生父亲就想要过来，两个人就想怎样给才合适，所以就合计，假装把女的打晕，伪造成拐卖案件。

这个男同学是孩子的亲生父亲，他把孩子抱走，严格的来说要定拐骗儿童罪，因为抱走之前，这个孩子还是夫妻两人的，虽然不是丈夫亲生的孩子，但也算是养父，还是侵犯了丈夫的监护权，但是实务中考虑到情节不严重，最终也没有定罪。

张明楷刑法笔记（10-12）构成要件、构成要件符合性、不作为

前面我讲过，符合构成要件的行为，通常就具备了违法性，构成要件由构成要件要素组成。简单说，构成要件要素就是刑法分则规定的，某个行为成立犯罪所必须具备的要素，我们分析构成要件要素，就是为了判断一个行为是不是违法。比如刑法第232条规定的故意杀人罪，是指故意非法剥夺他人生命的行为。所以杀人行为、他人、死亡结果，都是成立故意杀人罪既遂必须具备的构成要件要素。

那么是不是刑法分则规定的所有要素，都是成立犯罪必须具备的要素呢？我举个例子，甲乙两个人相互之间没有商量，完全是在巧合的前提下向丙开枪，其中一枪击中丙的头部，另一枪击中丙的心脏，造成了丙死亡。事后虽然能证明两枪都足以立即致人死亡，但没办法进一步查明，究竟是谁击中了丙的头部，谁击中了丙的心脏，以及哪一枪先击中被害人。

也就是说不能查明谁的行为，造成了丙的死亡，那么你觉得甲乙两个人都不构成犯罪，还是都构成故意杀人罪的既遂呢，还是分别构成故意杀人罪的未遂呢？我之所以这么问，是因为刑法第23条规定，已经着手实行的犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。显然在前面的案例中，如果能够证明甲先击中被害人，并且打死了被害人，那么甲成立故意杀人罪既遂，而乙至多成立故意杀人罪的未遂，反过来同理。

简单的说，甲乙两人都既有成立杀人既遂的可能性，也有成立杀人未遂的可能性，那么把刑法规定中的未得逞，当成一个判断违法性的构成要件要素，那就必须确实证明了甲的行为或者乙的行为是未得逞，然后才能认定为犯罪未遂。而咱们刚才设定的案例中，是没办法查明谁已经得逞了，谁未得逞的。如果是这样，对甲和乙的行为就既不能认定为杀人既遂，也不能认定为杀人未遂，最后只能做无罪处理，你想想是不是这样？这显然是不能接受的。

实际上，刑法条文明文规定的某些要素，只是为了和其他相关犯罪作区分，并不是为了给违法性提供根据的，不是成立犯罪必须具备的构成要件要素，我们称为表面的构成要件要素，或者虚假的构成要件要素。表面的构成要件要素并不是一个纯理论的东西，有的时候会直接影响犯罪的认定，比如甲乙是否得逞，是不是表面的构成要件要素，就会直接影响案件的认定。其实，犯罪未遂的规定中，未得逞这个要素也只是一个表面的构成要件要素，是不需要证明的要素，因为有关犯罪未遂的法条中规定的未得逞，并不为违法性提供根据，只是为了与既遂相区分的要素。所以在不能查明行为是不是造成了法益侵害结果的时候，必须把未得逞作为未遂犯的表面的构成要件要素，这样才能合理的认定未遂犯，也就是只要行为人已经着手实行犯罪，就可以肯定未遂犯的成立。之后判断法益侵害结果，进而判定行为人成立既遂。

在刚才的案例中，甲乙显然已经着手实施故意杀人的行为，按照存疑时有利于被告的原则，应当认为甲乙二人都没有造成丙死亡的结果，所以甲和乙都成立故意杀人罪的未遂。你可能要问，甲得逞的要素既然不是必备的，为什么刑法还要明文规定出来呢？其实，之所以会存在这种表面的构成要件要素，是刑法出于区分犯罪的需要。你可以想一下，如果不对犯罪进行分类，刑法分则只需要规定犯罪的处刑就行了，但是这显然违反罪行法定原则。所以通过设定某些要素对犯罪进行分类，既是为了明确处罚的范围，也是为了表明这个罪行和其他相关罪行之间的区别、关系。

在绝大多数情况下，构成要件要素除了能给违法性提供根据，同时能起到这种区分作用。但是，在少数情况下，光有那些能够为违法性提供根据的要素，还不足够使不同的犯罪相区别。于是刑法就不得不设置这种表面的构成要件要素，并不是成立犯罪必须具备的要素。

那么刑法中还存在哪些表面的构成要件要素呢？比如刑法第115条，对放火、决水等造成严重后果的行为，规定了十年以上有期徒刑，无期徒刑或者死刑的法定刑。刑法第114条规定，放火、决水、爆炸以及投放毒害性放射性传染病病原体等物质，或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。这里的尚未造成严重后果，就不是为违法性提供根据的要素，更不意味着造成严重后果，就不构成犯罪。事实上，第114条提到的尚未造成严重后果，只是为了说明第114条规定的违法程度，轻于第115条规定的违法程度，所以第114条的法定刑才比第115条的轻。

延伸

举个例子，现已查明行为人甲实施了放火行为，并认定这个行为的严重程度足以危害公共安全。根据调查结果，其中一名被害人死亡，但无法确定这个被害人是被火烧死的，还是在甲放火之前，就由于心脏病发作死了。如果我们认为刑法第114条中，尚未造成严重后果属于表面的构成要件要素，那么我们就不需要证明，或者说不需要查清尚未造成严重后果，而是直接对甲适用刑法第114条。但如果你要求必须证明假尚未造成严重后果，就很难办了，因为这一点是无法查证的，这样一来对甲就既不能适用刑法第114条，也不能适用刑法第115条，只能宣判假无罪，你觉得这样合适吗？显然不合适。

现在你应该知道，刑法分则条文所描述的内容，不一定都是为违法提供依据的，也可能只是为了对犯罪进行分类的，这就是表面的构成要件要素。表面的构成要件要素并不是成立犯罪必须具备的要素，也是不需要证明的要素。

、

通过前面几讲，我们知道犯罪由不法和责任构成。认定犯罪必须是从不法到责任的阶层判断，这讲我们就来具体讲讲，不法中的构成要件符合性的判断问题。在刑法理论中，不法指的就是行为符合构成要件，并且不具有违法阻却事由，这讲咱们只看如何判断一个行为是否符合构成要件。比如我问你一个问题，行为人拐卖两性人的，符合拐卖妇女罪的构成要件吗？之所以这么问，是因为我们国家刑法明确规定了，拐卖妇女罪的对象必须是妇女，那拐卖两姓人的到底符不符合拐卖妇女这个构成要件呢？等你听完这讲就知道该如何判断。

当我们问某个行为是不是符合某个罪的构成要件的时候，需要思考的是，这个行为是不是满足了构成要件的各个要素。比如说要判断行为人在法庭上撒谎的行为，是不是符合伪证罪的构成要件，就需要先判断这个行为是不是满足刑法第305条规定的，伪证罪的全部构成要件要素，这些要素包括行为是不是发生在刑事诉讼中，行为人是否属于证人、鉴定人、记录人、翻译人，行为人是否做虚假证明鉴定记录、翻译，撒谎的内容是否与案件有重要关系？这些要素都是构成要件要素，他们的结合就是伪证罪的构成要件。

从这个例子你会发现，判断一个行为是不是符合某个罪的构成要件，其实分了三步。首先，要去解释刑法分则里规定的这个具体罪名，它的构成要件包含哪些构成要件要素；第二步，要从行为人实施的行为中提取事实；第三步，判断这些事实是不是满足这个罪的所有构成要件要素。换句话说，构成要件符合性的判断，并不是整体的判断，而是分步骤的判断。

说到这里，你可能发现构成要件符合性的判断，与法理学定罪的三段论的推理过程是一致的。其中法律规范是大前提，也就是刑法的规定是什么，这是大前提，案件的事实情况是小前提，最后的定性是结论。不过在进行三段论的推理前，你必须有一个预判，并且根据这个预判找出大前提。如果没有预判，你是不可能进行构成要件符合性判断，因为如果没有预判，你就不可能找到可能适用的法律规范这个大前提，或者说你不可能找到构成要件，所以预判准确与否就太重要了。

接下来，我们主要讨论如何判断一个案件的事实，是不是具备某个犯罪的构成要件要素。你需要把握几点，构成要件符合性并不是指案件事实与构成要件一模一样，而是指案件事实并不缺少构成要件所要求的要素。第二点，案件事实少于构成要件要素的，一定不符合构成要件，反过来讲，如果说案件事实具备了构成要件所要求的全部要素，也具备要素和要素之间的内在联系，那就符合了这个罪的构成要件。你可以比较下面两个例子，刑法规定抢劫罪的构成要件内容是，以暴力胁迫或者其他方法抢劫财物，甲采取暴力手段，强行从妇女手中夺取提包，就满足了抢劫罪要求的全部构成要件要素，这便符合了抢劫罪的构成要件。但是如果甲假装自己是警察，谎称妇女的提包中有毒品，而让妇女将提包交给自己的，由于只是一种欺骗行为，不符合抢劫罪的手段要素。甲的行为就不符合抢劫罪的构成要件，我们就需要再去判断甲的行为是否符合诈骗罪的构成要件。

第三点，如果案件事实要素多于构成要件要素的，当然也符合构成要件，但是这种情况，我们就要考虑行为是否会另外满足其他犯罪的构成要件要素，进而触犯其他罪名。比如国家工作人员甲利用职务上的便利，窃取公共财物的行为，既符合盗窃罪的构成要件，又符合贪污罪的构成要件，为什么呢？我们先看盗窃罪的构成要件要素，根据刑法对盗窃罪的规定，盗窃罪的构成要件包含有三个要素，分别是行为人，窃取行为，再加上行为对象是他人财物。显然甲行为的全部要素中的一部分，已经能够满足盗窃罪的构成要件，那就可以肯定甲的行为符合盗窃罪的构成要件。但是你不要忘了，甲的行为里面还有多出来的国家工作人员身份，以及利用职务上的便利这两个事实要素没有评价。所以甲的行为虽然满足了盗窃罪的构成要件，同时也符合贪污罪的构成要件，这里就不具体展开了。

讲到这里，你可能会问甲的行为同时符合两个罪的构成要件。难道要定两个罪名吗？并不是这样的，你会发现，虽然甲的行为既符合盗窃罪的构成要件，又符合贪污罪的构成要件，但是贪污罪却能够更全面的评价甲的行为，所以甲的行为成立贪污罪而不是盗窃罪。我还要多说一句，构成要件要素基本都是用来表明违法性的，只有把这些表明违法性的要素全部评价了，才能说是公正的。如果只给甲定盗窃罪，就显然没有充分评价甲实现的违法要素，所以认定为贪污罪才是正确的。

咱们再回过头来看开头提出来的问题，行为人拐卖两性人的，符合拐卖妇女罪的构成要件吗？这个问题的关键在于，两性人能不能评价为妇女，正确的答案是行为人拐卖两性人的，仍然能够成立拐卖妇女罪。因为两性人既具备男性生理特征，也具备女性生理特征，那就意味着已经满足了拐卖妇女罪里面妇女这个要件，至于多出来的男性生理特征部分，并不影响犯罪的认定，因为我们刚才讲了案件事实多于构成要件要素的，不影响构成要件符合性的判断。

总结

我们再回顾一下定罪的过程，定罪是一个三段论的推理过程，其中法律规范是大前提，案件的事实情况是小前提，最后的定性是结论。我们在判断构成要件符合性的时候，应当把法定的构成要件作为大前提，把具体的事实作为小前提，然后得出正确结论。如果反过来把事实作为大前提，把法律作为小前提，会出现什么情况呢？你来看这个例子，甲公司的管理层集体协商，由甲公司员工张三和李四，将竞争对手乙公司的高科技设备偷了过来，很多人会说这是单位盗窃。但刑法没有规定，单位可以成为盗窃罪的主体，所以只能宣告无罪。这种判断是把案件事实当成了大前提，先把案件事实归纳为单位盗窃，然后把刑法规范作为小前提，刑法规范中没有单位盗窃，最后就得出了无罪的结论。

这种逻辑推理就是错误的，就会变成想入罪便入罪，想出罪即出罪。正确的做法应该是在遇到所谓单位盗窃案件的时候，首先预判这种行为可能构成盗窃罪，并且明确盗窃罪的构成要件。在以盗窃罪的构成要件为指导，归纳要件事实，然后判断案件事实是不是符合盗窃罪的构成要件，最后得出是不是构成犯罪的结论。如果按照这个顺序判断，这个案例中的张三李四的行为就完全符合盗窃罪的构成要件，对张三和李四就应该以盗窃罪追究刑事责任，甲公司的管理层承担盗窃罪教唆犯，或者共同正犯的责任。

有一道千古难题，不知道你的女朋友或者男朋友有没有问过你，那就是我和你妈同时掉水里了，你先救谁？你可能会问这个问题和刑法有关吗？没错，还真和刑法有关，这涉及的就是刑法中不作为犯的内容。咱们通常看到或者接触到的犯罪，大多是作为犯，顾名思义，作为犯就是因为做了、实施了某个刑法禁止的行为而构成犯罪，但其实不作为也可能成立犯罪。这讲我就为你介绍不作为犯的成立要件，你不要以为不作为就是什么都没有做。什么都没有做，怎么可能构成犯罪呢？

其实不作为也是行为的一种表现形式，在刑法上，不作为指的是没有做该做的事情。也就是说，行为人能够履行自己应尽的义务，但是却没有履行。下面我具体介绍一下，不作为犯有什么特别的成立条件，在此之前，你需要先了解两个概念，一个是保证人，一个是作为义务。其实这两个概念就构成了不作为犯成立的前提，也就是基于保证人地位的作为义务，这是什么意思呢？我举个例子，比如小孩失足掉进河里了，河岸上的父母和路人都可以救助，但却都没有救助。如果小孩溺水身亡，那么小孩的父母和路人的不救助行为，其实都和孩子死亡之间具有因果关系。但是如果认为所有在场的人的不救助，都符合故意杀人罪的构成要件，就明显扩大了处罚范围，路人也会觉得自己太倒霉了，所以我们就要进一步判断，孩子溺水身亡的结果应该归属于谁的不救助行为。也就是说，谁要对孩子的死亡结果负责。

我们要做出这样的判断，就必须找到保证人和作为义务，也就是在这么多不救助的人当中，谁有义务去防止结果发生，或者说谁有义务保证结果不发生。从结论上说，我们只能把孩子死亡的结果归属于他的父母，因为只有小孩的父母才负有防止结果发生的义务，具有这种义务的人就叫做保证人，这种义务就是作为义务，具有作为义务的人是保证人。反过来说，保证人就是作为义务人，这是不作为犯的成立基础。

说完基于保证人地位的作为义务，我们就可以来看不作为犯的成立条件了。具体包括这么三个条件，第一个条件是，要确定哪些人是负有作为义务的保证人，这就要找作为义务的

讲到这里，其实就可以解决千古难题了。首先要判断你有没有救助义务，由于母亲是直系亲属，法律规定你有赡养义务，在母亲面临生命危险时，你必须救助；而对女朋友只有道义上的救助义务，没有法律上的救助义务。所以这种情况下，从法律角度说，必须要先救母亲，否则你就有可能成立不作为的故意杀人罪或者遗弃罪。当然，这只是从不作为犯的构成要件符合性层面来说的，构成犯罪还需要判断违法阻却以及责任阶层的问题。此外，先救母亲的前提是，那个时候你有作为可能性。如果你根本就不会游泳，即便没有救助母亲，也不可能成立不作为犯罪。即便你会游泳，但根据当时的情况，比如水流特别急，即使你施救也不可能成功，那也不可能成立不作为犯罪。

现实中还有很多时候是在你完全想不到的情况下，你成为具有作为义务的保证人，甚至陌生人之间也可能产生作为义务成为保证人。这种情况下，如果你不作为，那就有可能触犯刑法。所以什么人在什么情况下，可能成为具有作为义务的保证人非常关键，这就是咱们刑法上讨论的保证人范围怎么确定的问题，也就是作为义务是怎么产生的？

判断方式

从实质的角度来说，一个人之所以产生了作为义务，根本上是因为他对结果的产生与否处于支配地位。比如动物园的管理者在动物咬人时具有阻止义务；机动车的所有人负有阻止没有驾驶资格的人，或者醉酒的人驾驶自己机动车的义务；还有对他人危险行为的监督义务，最典型的就是父母、监护人；有义务制止年幼子女被监护人的违法行为，如果年幼的小孩盗窃他人手机，父母在一边放任不管，父母就构成盗窃罪。再比如因为自己先前的行为，造成了法益侵害的紧迫危险。这时候，行为人就产生了对结果的防止义务，比如意外提供了有毒食物，导致他人中毒之后，提供者有救助的义务。再比如抢劫犯持凶器追赶被害人，被害人在前方无路可逃，坠入深水中时，抢劫犯有救助义务。

作为义务

作为义务

收买被拐卖的妇女儿童罪定罪量刑规则

收买被拐卖的妇女、儿童罪定罪量刑规则研究

摘要:或囿于认知误区,或源于立法疏漏,刑法对收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑配置明显轻微。轻刑化的立法配置,使刑事司法在对收买被拐卖的妇女、儿童行为定性时广泛援引《刑法》第13条但书规定出罪,在有罪判决中频繁适用缓刑与免予刑事处罚规定,导致该罪呈现高无罪率与高非实刑率的态势。收买被拐卖的妇女、儿童罪与拐卖妇女、儿童罪的法益具有同质性,对该罪的轻刑化立法配置,是造成定罪量刑失衡与犯罪黑数高的重要原因。应当对本罪的立法与司法进行理性调适:在立法上,宜对收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑进行重新配置,参照拐卖妇女、儿童罪设置三档法定刑;在司法上,应当从严打击收买被拐卖的妇女、儿童行为,提高实刑率,以增强对收买被拐卖的妇女、儿童罪制裁的实效性。

关键词:收买被拐卖的妇女、儿童罪;定罪规则;量刑规则;高无罪率;量刑轻缓化

一、问题的提出

收买被拐卖的妇女、儿童罪与拐卖妇女、儿童罪虽然属于对向犯,但无论在理论、立法还是实践中,前者都不是刑法打击的重点。刑法理论认为,之所以打击收买被拐卖的妇女、儿童行为,一方面是由于“收买行为严重侵犯了被害妇女、儿童的人身自由与身体安全”,另一个重要原因是,收买行为“客观上助长了拐卖妇女、儿童的犯罪活动”,因而成为了刑法处罚对象。

由于处罚收买行为的重要理由是其助长了拐卖行为,因而在理论认知上,收买行为的危害性与可罚性较之拐卖行为更低,由此逐渐形成了“以处罚拐卖行为为中心”的打击人口买卖犯罪刑事政策逻辑。受此影响,相对于拐卖妇女、儿童罪而言,我国刑事立法对收买被拐卖的妇女、儿童罪法定刑配置明显更加轻微,仅规定了3年以下有期徒刑、拘役或者管制一档法定刑,没有规定加重情节,其出罪空间也相对更为宽泛。

在早期的司法实践中,收买被拐卖的妇女、儿童,情节轻微的,一般不以犯罪论处。根据2010年3月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第20条的规定,收买被拐卖的妇女、儿童,通常只有具备严重情节的,才以收买被拐卖的妇女、儿童罪论处,如“收买被拐卖的妇女后,违背被收买妇女的意愿,阻碍其返回原居住地的”“阻碍对被收买妇女、儿童进行解救的”“非法剥夺、限制被收买妇女、儿童的人身自由,情节严重”“所收买的妇女、儿童被解救后又再次收买,或者收买多名被拐卖的妇女、儿童的”,等等。

随着人权观念的发展,刑法基于维护社会稳定的客观需要,对收买被拐卖的妇女、儿童犯罪的刑事政策也有所收紧。其一,立法上适度扩大收买被拐卖的妇女、儿童行为的处罚范围,限缩收买行为的出罪空间。2015年8月29日全国人大常委会表决通过《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案(九)》),其第15条规定,“将刑法第二百四十一条第六款修改为:‘收买被拐卖的妇女、儿童,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以从轻处罚;按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,可以从轻或者减轻处罚。’”由此,收买被拐卖的妇女、儿童行为从可以无罪转变为一律入刑。其二,司法上加强对收买被拐卖的妇女、儿童行为的处罚力度,强调从严打击。2015年9月16日最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用切实维护公共安全的若干意见》指出:“严惩严重危害社会治安犯罪……加大对收买被拐卖的妇女、儿童犯罪的惩治力度,强化对妇女、儿童的司法保护。”

然而,与拐卖妇女、儿童罪相比,收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑配置仍然明显轻微,处罚范围也相对较狭窄,这表明在立法上,收买被拐卖的妇女、儿童罪实质上属于“轻罪”之范畴,加之长期以来对收买被拐卖的妇女、儿童行为的危害性认知不足,可能导致司法实践中对收买被拐卖的妇女、儿童罪的处罚存在漏洞。基于该问题意识,本文将对现有的法律文书进行实证分析,以阐明在现有的立法规定下,收买被拐卖的妇女、儿童行为定性与量刑中存在的司法实践问题,进而总结出该罪适用的司法规则,以为可预期的立法重构与司法裁判优化提供相应参考。

二、定罪影响因素的假设与分析

根据刑法理论预设,能够确定影响收买被拐卖的妇女、儿童罪认定的可能因素;根据公开的法律文书,可以形成研究收买被拐卖的妇女、儿童罪实践规则的样本。两者相结合,可以建立收买被拐卖的妇女、儿童行为定罪的逻辑回归模型,以此为基础,总结出本罪司法认定的基本规则。

(一)研究设计

1.样本及

本研究样本

首先,在“中国裁判文书网”以“收买被拐卖的妇女罪”“收买被拐卖的儿童罪”“收买被拐卖的妇女、儿童罪”为关键词进行交叉检索,将其他检索条件设定为“刑事案由”“判决书”,在筛除重复、无效的文书之后,得到568份判决书,均为有罪判决,但有38例属于定罪免刑。其次,在“中国检察网”以“收买被拐卖的妇女罪”“收买被拐卖的儿童罪”“收买被拐卖的妇女、儿童罪”为关键词进行交叉检索,将其他检索条件设定为“不起诉”,在筛除重复、无效的文书之后,得到136份不起诉决定书。以上法律文书将作为本研究的有效样本。

2.变量及假设

本研究的因变量为“收买被拐卖的妇女、儿童的行为是否构成犯罪”,结论有两种:有罪和无罪。模型的逻辑判断过程是,在满足特定条件下,收买被拐卖的妇女、儿童的行为构成犯罪;在不满足特定情况下,收买被拐卖的妇女、儿童的行为无罪。由于因变量属于二分类变量,因此,适合建立二元逻辑回归模型。

根据刑法规定,收买被拐卖的妇女、儿童罪是行为犯,只要有收买行为即构成本罪,因此,本罪的出罪通常需要援引《刑法》第13条但书规定,即满足特定条件时,认定为“情节显著轻微危害不大”,进而不作为犯罪处理。当然,即使适用但书规定,也应当说明何为情节显著轻微以及何为危害不大。在司法实践中,收买被拐卖的妇女、儿童罪适用存在较多的法定或酌定情节,经过研读裁判文书,可能影响定罪量刑的因素有:(1)自首。自首是法定的从宽处罚情节,行为人自首的,可以作为影响定罪的重要因素。(2)坦白。行为人犯罪后如实供述自己犯罪行为的情况较为常见,可能影响犯罪性质认定。(3)不阻碍解救。根据《刑法》第241条规定,行为人收买被拐卖妇女、儿童之后不阻碍解救的,可以作为从宽处罚的情节,叠加其他影响因素,有可能被认定为“情节显著轻微危害不大”。(4)没有虐待行为。考虑到此类案件的特殊性,行为人收买妇女、儿童后没有虐待行为,或者将妇女、儿童视为家属的,表明行为的危害性较轻,可能影响定罪。(5)没有实际收买。司法实践中,存在“放鸽子”行为,即行为人一开始有收买意愿,后来反悔的,由于没有实际的收买行为,可能影响定罪。(6)组建家庭。收买被拐卖的妇女,并与该妇女组建家庭的,司法机关往往将之作为定罪考虑因素。(7)民间收养。司法实践中,存在民间送养与民间收养两种无罪的形态,在部分案件中,行为人在收养儿童时,虽然支付了一定费用,但该费用被认为是营养费而非购买儿童的对价时,不影响民间收养的认定。因此,如果能够认定收买儿童行为属于民间收养,则一般也不作为犯罪处理。

(二)定罪模型与定罪逻辑

由于收买被拐卖的妇女罪与收买被拐卖的儿童罪在对象上存在差异,在定罪情节上也存在一定的区别,两者共同的影响因素是前5个,即“自首”“坦白”“不阻碍解救”“没有虐待行为”“没有实际收买”,不同影响因素有2个,分别是“组建家庭”和“民间收养”。据此,应当建立两个模型。为此,对以上指标进行操作化赋值如下:

由此,得到两个模型:

模型一(收买被拐卖的妇女罪定罪模型):Y1=a0 a1X1 a2X2 a3X3 a4X4 a5X5 a6X6

模型二(收买被拐卖的儿童罪定罪模型):Y2=a0 a1X1 a2X2 a3X3 a4X4 a5X5 a7X7

运用SPSS21.0软件,经过相关性检验、因子适应性分析,得出模型的相关运行情况如下表所示:

从模型运行结果来看,模型一的预测准确率达到83.7%,模型二的预测准确率达到72.5%,均超过70%,表明模型预测的结果较好。

分析收买被拐卖的妇女罪的定罪模型可知,“自首”“坦白”“不阻碍解救”“没有虐待行为”“没有实际收买”“组建家庭”6个因素,都与定罪存在负相关关系,即满足以上条件,行为有可能被认定为无罪。其中,指标X3和X6的系数较大,X3每变动1个单位,因变量Y1将变动6.792个单位,X6每变动1个单位,因变量Y1将变动9.265个单位,表明收买被拐卖的妇女罪的认定受“不阻碍解救”和“组建家庭”两个因素影响较大,成为司法实践中经常考虑的认定无罪的影响因素。

分析收买被拐卖的儿童罪的定罪模型可知,“自首”“坦白”“不阻碍解救”“没有虐待行为”“没有实际收买”“民间收养”6个因素,与定罪都存在负相关关系,即满足以上条件,行为可能被认定为无罪。其中,指标X3和X4的系数较大,X3每变动1个单位,因变量Y2将变动3.077个单位,X4每变动1个单位,因变量Y2将变动6.219个单位,表明收买被拐卖的儿童罪受“不阻碍解救”和“没有虐待行为”两个因素影响较大,因此,收买儿童行为无罪结论的得出经常考虑这两个因素。

综合分析两个模型的定罪影响因素,除了法定因素之外,还存在法外因素,如被收买的妇女与行为人组建家庭,行为人对被收买的儿童没有虐待行为,这些因素虽然非法定,但是在个案中极大地影响着定罪裁判。

需要说明的是,虽然《刑法修正案(九)》修改之后,收买被拐卖的妇女、儿童行为在立法逻辑上应当一律作为犯罪处理。但在事实上,但书的广泛援引,使得司法实践中收买被拐卖的妇女、儿童罪的实际无罪率较高,约19.3%,出罪的主要理由是“情节显著轻微危害不大”,但是关于何为“情节显著轻微危害不大”,司法实践中并未达成一致意见。同时,在个案中,酌定不起诉的适用也越来越多。根据《刑法》第37条以及《刑事诉讼法》第177条第2款的规定,对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以不起诉。例如,宋某某涉嫌收买被拐卖的儿童案中,人民检察院认定:宋某的行为“应以收买被拐卖的儿童罪追究刑事责任,但犯罪情节轻微,具有犯罪未遂、自首、认罪认罚情节,根据《中华人民共和国刑法》第二十三条、第六十七条的规定,可以从轻或者减轻处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定,决定对宋某某不起诉”。通过分析模型及相关法律文书可知,适用但书及酌定不起诉出罪,通常情况下要叠加多个从宽处罚因素,依据单一从宽因素进而出罪的案件极少。由此可见,司法实践中虽然认为收买被拐卖的妇女、儿童罪属于轻罪,可以不起诉,但出罪时仍然比较谨慎。

三、量刑影响因素及其倾向分析

由于立法对收买被拐卖的妇女、儿童罪仅设置了一档法定刑,同时,《刑法》第241条第6款规定:“收买被拐卖的妇女、儿童,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以从轻处罚;按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,可以从轻或者减轻处罚”。因此,本罪量刑事实上存在较大的自由裁量空间。为了研究收买被拐卖的妇女、儿童罪的司法全貌,尤其是审判机关在自由裁量时是否存在某种倾向,需要对该罪的量刑规则进行具体分析。

(一)样本与统计

本研究样本

根据量刑的基本理论及量刑规范化的要求,本部分选取“量刑时长”“是否缓刑”“拐卖对象”“从轻或从重”作为指标,用于评估收买被拐卖的妇女、儿童罪的量刑状况。具体指标的含义是:(1)量刑时长,反映对犯收买被拐卖的妇女、儿童罪的行为人量刑的轻重,分为1-3年有期徒刑、不满1年有期徒刑(包括拘役和管制)、免刑。在不考虑其他因素的情况下,基准刑的确定一般采取法定刑中间线标准,以此为基础,再结合从轻或从重处罚因素确定宣告刑和执行刑。(2)是否实刑,反映对犯收买被拐卖的妇女、儿童罪的行为人究竟有没有判处实刑,评估司法机关对该罪行为的危害性认知状况。一般而言,对于法定刑3年以下的轻罪,如果较为普遍地判处实刑,意味着司法对此类行为从严打击;反之,则表明司法有从宽倾向。(3)拐卖对象,分为妇女和儿童,反映司法机关对不同被收买对象量刑是否存在差异;(4)从轻或从重,反映司法机关对本罪中量刑情节的运用情况。经统计,形成如下表格:

(二)量刑倾向:轻刑化与非实刑化

经过对量刑状况的描述性统计,可以整体把握司法实践中对收买被拐卖的妇女、儿童罪的量刑倾向,即轻刑化与非实刑化。具体而言:

1.轻刑化及其缘由。从量刑时长分析,虽然《刑法》第241条规定,犯收买被拐卖的妇女、儿童罪,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,但从“中国裁判文书网”公布的568份判决书来看,实际判处的最高刑仅为1年有期徒刑,没有任何案例被判处大于1年有期徒刑,更遑论判处3年有期徒刑。由此可见,1年有期徒刑在司法实践中事实上成为了本罪量刑的上限。上述568份判决书中,有7例被判处了管制,有63例被判处了拘役,有38例定罪免刑,其余案件在名义上都被判处了1年以下有期徒刑(包含本数)。由于管制相对于有期徒刑或拘役而言性质较轻,且一般情况下最高期限为2年,结合《刑法》第41条的规定,羁押1日折抵管制2日,为了便于计算刑期均值,参照刑法规定将管制的刑期折半计算;由于拘役与有期徒刑的性质相似,且《刑法》第44条规定,羁押1日折抵拘役1日,为了便于计算刑期均值,将拘役与有期徒刑按照1∶1代换。据此,可以计算出司法机关对收买被拐卖的妇女、儿童罪量刑的均值为8.3个月有期徒刑。

结合以上分析,本罪实际判处的最高刑为1年有期徒刑、量刑均值约为8.3个月有期徒刑。据此可知,司法机关对收买被拐卖的妇女、儿童罪的量刑有明显的轻刑化倾向。这种倾向的形成,反映了司法机关普遍认为收买行为的危害性较低,因此,在刑事司法政策上趋向于从宽,甚至在个案中,即使行为人收买妇女、儿童后又构成其他关联犯罪的,对收买行为本身的处罚也较为轻微。例如,钟某某收买被拐卖的妇女、强迫卖淫一案中,法院认为:钟某某“伙同他人收买被拐卖的妇女,并使用非法关押、殴打、恐吓等手段逼迫被收买的妇女卖淫,其行为构成收买被拐卖的妇女罪和强迫卖淫罪”,据此认定,钟某某构成收买被拐卖的妇女罪与强迫卖淫罪,数罪并罚。但是在量刑上,法院对钟某某所犯的收买被拐卖的妇女罪仅判处了1年有期徒刑。从案件事实来看,钟某某收买被拐卖的妇女不是为了“传宗接代”,而是为了利用妇女卖淫赚钱,并“使用非法关押、殴打、恐吓等手段”强迫,证明其收买行为本身性质也极为恶劣,因此,仅就收买行为本身而言,存在极大的社会危害性,不宜认定该收买行为情节轻微而仅判处1年有期徒刑。既往的司法实践中,由于普遍认为收买行为较之拐卖行为的危害性轻微,并非重点的打击对象,因而对收买被拐卖的妇女、儿童所实际判处的最高刑仅1年有期徒刑,刑法规定的本罪最高刑3年有期徒刑形同虚设。

2.非实刑化及其逻辑。从是否判处实刑来看,仅有17例案件被判处了实刑,其余的案件要么被判处了缓刑(513例),要么定罪免刑(38例)。由此可见,司法实践中收买被拐卖的妇女、儿童罪非实刑率极高,约为97%。如此之高的非实刑率,一个重要的原因是,收买被拐卖的妇女、儿童罪中几乎都适用了从轻处罚情节(567例),而从个案来看,本罪裁判所考量的从轻情况,很多都是法外因素。

首先,司法实践中对收买行为广泛适用从轻情节,全面考量法定因素与法外因素,导致本罪量刑上明显轻微。法定情节如收买妇女案发后“坦白”(判处1年有期徒刑、缓刑1年)、收买妇女案发后“自首且坦白”(判处10个月有期徒刑、缓刑1年)、收买儿童案发后“坦白”(判处1年有期徒刑、缓刑1年6个月);酌定情节如收买儿童案发后“认罪态度较好,有悔罪表现”(判处1年有期徒刑、缓刑1年)、收买精神障碍妇女案发后“不阻碍解救、认罪认罚”(判处1年有期徒刑、缓刑2年)。事实上,即使没有从轻处罚情节,法院在判决时也可能从轻处罚。例如,关于王某某收买被拐卖的妇女、强奸一案,基本案情是:2014年7月18日,王某某经他人介绍,从几名妇女手中以人民币28000元购买了一自称杜某某(国籍不明)的女子。当晚,王某某以暴力手段强行与杜某某发生性关系。就此事实,法院认定王某某构成收买被拐卖的妇女罪与强奸罪。就收买被拐卖的妇女行为而言,法院在没有采纳任何从轻处罚情节的前提下,仅判处了王某某有期徒刑8个月。《刑法》第241条规定收买被拐卖的妇女罪的法定刑为3年以下有期徒刑、拘役或者管制,对没有从轻处罚情节的案件,按照量刑的中间线标准,基准刑宜确定为有期徒刑1年6个月。更何况,本案中王某某又涉嫌强奸罪,与类案相比,性质更为恶劣,理应从重而非从轻处罚。以上判决表明,对犯收买被拐卖的妇女、儿童罪的行为人,即使没有从轻处罚情节,法院也可能运用自由裁量权实现对个案事实上的从轻处罚。

其次,大量法外因素被作为对收买人从宽处罚的依据。例如,“基于真实收养而引起”的收买行为“没有虐待被拐卖儿童,且以收养为目的”“以夫妻名义共同生活并且生育了小孩,妇女自愿留在当地共同生活”,等等。由此可见,法外伦理因素的影响渗透是导致此类案件处罚明显轻微的另一重要原因。

最后,多因素累加,是司法裁判对收买行为进一步从宽处罚的关键原因。从相关判决书分析,行为人具有两个或两个以上的从轻处罚情节,则法院对其实际判处的刑罚通常低于1年有期徒刑。例如,行为人收买被拐卖的妇女,与之“共同生活并生儿育女,没有对被害人有打、骂、体罚、虐待等违法行为,各被害人亦均表示愿意继续留在当地生活”。因此,对行为人定罪免刑。又如,行为人收买被拐卖的儿童,“坦白且对被买儿童没有虐待行为,不阻碍公安机关对其进行解救”。因此,对行为人仅判处有期徒刑8个月,缓刑1年。

基于以上分析,司法实践中对收买被拐卖的妇女、儿童罪的量刑存在明显倾向,即轻刑化与非实刑化。这种刑罚轻缓化的背后,正是长期以来偏重打击拐卖行为而忽略对收买行为规制的刑事政策之体现。由此,司法机关广泛适用从轻处罚情节,尤其是将法外因素普遍作为从轻处罚依据。从现实来看,非实刑化与从轻处罚情节的大规模运用,有放纵违法犯罪的法治风险。

四、研究结论及对立法、司法的反思

(一)研究结论

基于以上实证研究,可以得出如下结论:

第一,在定罪规则方面,收买被拐卖的妇女罪与收买被拐卖的儿童罪的定罪影响因素有所不同,“不阻碍解救”和“组建家庭”对收买被拐卖的妇女罪认定影响较大,“不阻碍解救”和“没有虐待行为”对收买被拐卖的儿童罪影响较大。司法实践中,《刑法》第13条但书成为主要的出罪理由,即满足特定条件的,可以认定为“情节显著轻微危害不大”,进而出罪。除了但书之外,部分案件依据《刑法》第37条及《刑事诉讼法》第177条第2款的规定酌定不起诉。收买被拐卖的妇女、儿童行为的无罪率约为19.3%,明显高于所有案件无罪率的均值(约12%),且都发生在审查起诉阶段。这也表明,案件一旦进入到审判阶段,收买被拐卖的妇女、儿童行为将难以出罪。

第二,在量刑规则方面,轻刑化与非实刑化是收买被拐卖的妇女、儿童罪的两大基本特征。之所以轻刑化,一方面是受立法配置影响,另一方面是由于司法实践中倾向性认为收买行为的危害性与可罚性较低,这导致本罪法定刑名为3年以下有期徒刑,实际量刑最高仅1年有期徒刑;之所以非实刑化,是因为本罪量刑中大规模适用从宽处罚情节,且只要有从宽处罚情节,几乎必然适用缓刑或定罪免刑。

综上所述,司法实践中对收买被拐卖的妇女、儿童罪的定罪与量刑都较为宽松,从宽处罚是本罪刑事司法政策的主要倾向。

(二)反思

1.以良法之治提高刑法的科学性

对收买被拐卖的妇女、儿童罪的实证研究,不仅是为了反思司法问题,也在一定程度上揭示了立法问题。科学的法需形式完备、实质良善,“法律的形体虽完备,而其实质若不善良……其逞荼毒之害”。现行《刑法》对拐卖与收买行为采取“一重一轻”的刑事立法政策,体现了立法对拐卖行为打击的针对性与对收买行为打击的附带性,在特定时期具有积极意义。随着收买行为的危害性显现,刑事立法对此类行为不能仅采取附带打击的策略,而应当重新配置刑罚及对应情节,优化罪刑结构。

刑法对收买被拐卖的妇女、儿童行为的规制,经历了从非犯罪到犯罪化的发展历程。1979年《刑法》只规定了拐卖人口罪,并没有规定收买行为构成相关犯罪,换言之,此时的收买行为尚未被犯罪化。1997年《刑法》通过后,“考虑到拐卖男子属于罕见的情况,况且直接规定拐卖妇女、儿童罪具有惩治的针对性,有助于提高立法的威慑力”,故将拐卖人口罪修改为拐卖妇女、儿童罪。而对于收买被拐卖的妇女、儿童行为,直到1991年9月4日全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第3条中才首次予以犯罪化。立法将收买被拐卖的妇女、儿童行为犯罪化,当然有严密刑事法网之考量,而对于收买行为处罚较轻,则与当时的立法认知密切相关。立法者认为,之所以处罚收买行为,是因为“伴随着拐卖、绑架妇女、儿童犯罪的出现,一些地区由于法治观念淡薄,收买被拐卖、绑架的妇女、儿童的情况比较突出,为拐卖妇女、儿童提供了市场”。“法治观念淡薄”与“为拐卖妇女、儿童提供了市场”是立法理由所表达的两个关键词:由于本罪是法制观念淡薄所致,因而对行为人的处罚不能过于严厉;又由于收买行为的危害性主要是为拐卖行为提供市场,因而在处罚上应当较之拐卖行为轻微,处罚收买行为不过是打击拐卖行为的附带结果。以上立法认知,与早期立法仅打击拐卖而不打击收买行为的刑事政策立场,以及当时背景下我国的现实因素有关。受此影响,刑法将收买被拐卖的妇女、儿童罪设定为轻罪,并配置了明显轻于拐卖妇女、儿童罪的法定刑,由此形成了拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪“一重一轻”的立法格局。

然而,立足于良法之治的立场,刑法对收买被拐卖的妇女、儿童罪的立法规定总体较为粗糙,对本罪的法益侵害性欠缺充分认知,法定刑配置偏轻,亦未能结合关联情节设置科学的刑罚梯度,因此,1997年《刑法》将收买行为犯罪化虽然严密了刑事法网,但是其具体规则仍然存在优化空间。

首先,收买行为与拐卖行为的法益侵害具有同质性。基于法益保护主义,犯罪的本质是行为侵害或威胁法益,刑罚的配置应当与行为的法益侵害性相当。因此,立法的基本立场应当着眼于被害人,而不是行为人,行为对被害人的法益侵害严重时,法定刑配置要重;反之,行为对被害人的法益侵害轻微时,则相应法定刑配置要轻。虽然刑罚配置的整体趋势是去重刑化,但在个罪中仍然存在刑罚配置过于轻微的问题,有必要适度提升。有关收买被拐卖的妇女、儿童罪,刑法理论认为,本罪的法益是被害妇女、儿童的人身自由、人格尊严,与拐卖妇女、儿童罪同质。既然如此,收买被拐卖的妇女、儿童罪在法定刑配置逻辑上应当与拐卖妇女、儿童罪形成基本呼应。拐卖妇女、儿童罪的法定刑有三档,第一档为“五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”,第二档即情节严重的为“十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产”,第三档即情节特别严重的为“死刑,并处没收财产”。据此,即使认为收买行为较之拐卖行为轻微,可以在法定刑设置上轻一些,但是基于法益的同质性,以及两罪对向犯的特征,也宜参酌拐卖行为设置三档法定刑。

科学的刑事立法必须基于中国现实,基于此,收买被拐卖的妇女、儿童罪应当是重罪而不是轻罪。传统刑法理论认为,刑罚应当与犯罪所造成的法益侵害性相匹配,这是着眼于被拐卖的妇女、儿童的法益保护所作出的理论预判。刑事立法必须经由中国话语凝练,立足于中国现实,如此才能体现其本土科学性。我国之所以对拐卖人口犯罪深恶痛绝,不仅在于其行为侵害了妇女、儿童的合法权益,更大的原因在于“血浓于水”的亲情关系,“为人父母天下至善,为人子女天下大孝”的观念根植于国人内心,亦是社会主义核心价值观所倡导。对拐卖及收买行为,不能仅视为对妇女、儿童的侵害,而应当延伸至中国传统文化的亲情关系中,视为对亲属合法权益的侵害,立法只有将此考虑进来,才能在中国刑法话语中寻找到合适的解决方案。例如,对于收买被拐卖的儿童的行为,有的收买者是基于真实收养目的,事实上也将被拐卖的儿童从“人贩子”手中买下,这样看来,收买行为似乎对儿童而言有时是有益的,是一种解救行为。然而,收买妇女、儿童背后存在深层次的侵害,尤其表现为对妇女、儿童亲属的侵害,无数寻亲者的经历表明,儿童、妇女被拐卖被收买,对亲属的伤害无疑更大,而这一点收买者明知。因此,此类犯罪的真正的被害人不仅限于被拐卖、被收买者,还应该包括其亲属的情感法益,这正是其特殊性之所在。如果仅考虑对被害人法益侵害本身,而不考虑对亲属的实质侵害,就不可能充分认识到收买行为的危害性。更何况,被收买的妇女往往沦为“生育工具”,被收买的儿童常常成为“传宗接代工具”,而这种侵害在妇女、儿童被收买后长期持续存在。

其次,现行立法对收买被拐卖的妇女、儿童罪刑罚配置的轻缓化,事实上造成了处罚的不合理。一方面,由于收买被拐卖的妇女、儿童罪被立法设置为轻罪,对应的刑罚是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”,同时还特别规定了从轻或者减轻处罚情节,这导致了两个结果:一是缓刑的大量适用。根据最高人民法院的统计,我国历年的总体缓刑适用率约为30%。而缓刑适用的实质要件即无再犯危险,由于欠缺可操作性,事实上主要取决于法官的自由裁量。在此情况下,缓刑是否适用,受司法实践中对犯罪本身的认知影响很大。根据《刑法》第72条的规定,对被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,可以适用缓刑。据此,收买被拐卖的妇女、儿童罪完全符合缓刑的前提条件,由此,立法传递的信号是,该罪属于轻罪,可以较为普遍地适用缓刑。结合司法实践中行为人认罪认罚、悔罪率极高的现实情况,本罪的真实缓刑率超过90%。二是无罪率偏高。实证分析表明,对于收买被拐卖的妇女、儿童行为,虽然审判阶段并无无罪判决,但在审判之前的审查起诉阶段存在大量的不起诉文书,综合无罪率达到19.3%,远超无罪率均值12%左右。除此之外,司法实践中还存在大量由于经过5年追诉时效而不追诉,以及由于受害人与行为人组成了长期稳定的家庭关系而没有进入刑事程序的案件。例如,有关被拐卖妇女起诉离婚的案件,“中国裁判文书网”可以检索到17例不予离婚的判决。判决不予离婚,意味着案件只被视为民事纠纷,自然在事实上也没有作为犯罪处理。此类案件,应当属于事实上没有作为犯罪处理,应当计入到真实的无罪率之中。因此,收买被拐卖的妇女、儿童行为的真实无罪率可能更高。另一方面,此类犯罪存在大量的犯罪黑数。收买与拐卖是对向行为,因此,从拐卖妇女、儿童罪的案发数量及行为人供述,可以初步确认收买犯罪的大致数量。以“拐卖妇女罪”“拐卖儿童罪”“拐卖妇女、儿童罪”为关键词在“中国裁判文书网”进行交叉检索,将其他检索条件设定为“刑事案由”“判决书”,在筛除重复、无效的文书之后,得到3210份有效判决书。对以上判决书涉及到的拐卖情节进行逐个分析,统计出被贩卖的妇女、儿童数量合计为19117名,由此可得出的初步结论是,一定有19117个涉嫌收买被拐卖的妇女、儿童的犯罪事实存在。然而,已公布的判决书中关于收买行为只有568个有罪判决,与拐卖妇女、儿童罪判决书所呈现的情况相差约32.7倍,如此巨大的差距,除了由于经过追诉时效而不追诉以及在审查起诉阶段做出不起诉决定的之外,无疑是犯罪黑数大量存在所致。

最后,收买行为还隐藏了许多其他的犯罪行为,刑法对作为源头行为的收买行为应当从严从重打击。收买被拐卖的妇女、儿童罪,是很多其他犯罪的源头。比如,收买被拐卖的妇女的,可能引发强奸罪、强迫卖淫罪、强制猥亵、侮辱妇女罪等;收买被拐卖的儿童的,可能引发故意伤害罪、组织残疾人、儿童乞讨罪等。这些犯罪的源头正是收买行为,从源头治理以及打击核心犯罪的角度分析,应当对收买行为从严从重打击。而立法上对收买被拐卖的妇女、儿童罪的轻刑化配置,可能在一定程度上放纵了犯罪。例如,收买被拐卖的妇女之后,极有可能触犯强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、强迫卖淫罪等犯罪,然而,在实践中,被认定为收买被拐卖的妇女罪之后,又被认定为其他关联犯罪进而数罪并罚的却只有6例,而没有被追究强奸罪等关联犯罪的行为人,往往是因为被收买的妇女与行为人已经组建家庭。再如,收买被拐卖的儿童常常伴随着虐待、故意伤害等行为,同样存在几乎不处罚关联犯罪的问题。面对这种情况,有学者提出,应当“上调收买被拐卖的儿童罪的法定最低刑,新增加重的犯罪构成”。预防犯罪是现代刑法的基本功能,所谓预防性立法应当回溯至犯罪的源头,对源头犯罪从严打击。在此意义上说,提升收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑,使之成为重罪是必要的。

综上分析,无论是从立法逻辑还是保护法益抑或源头治理的角度分析,刑法都应当重新配置、适度提升收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑。既然收买与拐卖是对向犯、两种行为侵害的法益具有同质性以及两种行为都属于实质意义上的“上游犯罪”,因此,两种犯罪的法定刑配置应当相似。考虑到收买行为较之拐卖行为的危害性较轻,可以将收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑重设如下:收买被拐卖的妇女、儿童的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

此处的“情节严重”与“情节特别严重”,可以参照拐卖妇女、儿童罪,根据实践中高发的关联犯罪行为予以类型化,如收买妇女后有强制猥亵、侮辱或者奸淫行为的、收买儿童后有虐待、故意伤害等行为的。按照以上逻辑设置三档法定刑,维持了本罪的基准刑为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”,同时参照拐卖行为并兼顾实践状况规定加重情节,整体上实现了刑罚配置的科学化。

2.以严格司法释放刑罚的有效性

无罪率高与非实刑率高是收买被拐卖的妇女、儿童罪的两大司法倾向,其中也暗示了本罪在刑事司法方面的问题。2015年9月16日最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用切实维护公共安全的若干意见》提出要从严打击收买被拐卖的妇女、儿童犯罪,但是从本罪高无罪率和高非实刑率的司法现实来看,从宽显然更加契合刑事司法政策逻辑。这也印证了前文的理论分析,即我国事实上形成了“以处罚拐卖行为中心”的打击人口买卖犯罪的刑事司法政策,对收买行为的打击力度偏轻,司法矛盾由此凸显。

一方面,刑法对收买被拐卖的妇女、儿童行为几乎没有实质威慑力。虽然《刑法》规定,犯收买被拐卖的妇女、儿童罪,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,但事实上,只要收买者与被拐卖的妇女组成家庭、生育子女,对被拐卖的儿童没有虐待行为,一般都适用缓刑,叠加认罪认罚、被害妇女自愿留在当地等因素的,甚至可以免除处罚。刑法的威慑性首先

从司法逻辑分析,本罪之所以存在高无罪率和高非实刑率现象,固然源于立法将本罪设置为轻罪,但在另一个层面,司法上过多考虑法外因素,是产生以上现象的重要原因。在有些案件中,当收买行为完成后,又实施其他犯罪的,明显能够表明收买行为情节恶劣,却仍然仅对行为人判处1年以下有期徒刑,对本不应当从轻处罚的行为人事实上从轻处罚,体现了司法上的认知误区,即不区分情形,一律认为收买行为属于轻罪,应当判处较为轻微的刑罚,这与量刑的一般规则相抵牾。

根据2021年6月16日最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》的规定,量刑的首要原则是“以事实为根据,以法律为准绳,根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度,决定判处的刑罚”,在“常见量刑情节的适用”第17条规定:“对于犯罪对象为未成年人、老年人、残疾人、孕妇等弱势人员的,综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程度等情况,可以增加基准刑的20%以下”。妇女和儿童,当然属于刑法中的弱势群体,对收买被拐卖的妇女、儿童行为,原则上应当从重,或者即使不从重至少也应当采取中间线标准。在不考虑其他情节的情况下,本罪将基准刑至少确定为1年6个月有期徒刑,再根据“同向相加、逆向相减”的量刑规则,对犯收买被拐卖的妇女、儿童罪又对该妇女或儿童实施其他犯罪的行为人,应当认定为性质恶劣或情节严重,进而从重处罚,如此才符合量刑规范化的基本要求。

另一方面,司法上对关联犯罪行为打击不力。前文表明,对犯收买被拐卖的妇女、儿童罪的行为人,司法机关大多仅判行为人构成一罪,而很少数罪并罚,这也在一定程度上表明了当前的刑事司法倾向,即很少处罚收买者实施的关联犯罪。与之相对,拐卖妇女、儿童的行为人经常一并被判处强奸罪、强迫卖淫罪或故意伤害罪等犯罪。这种现象与其说是收买者很少犯关联犯罪,毋宁说是由于收买者与被拐卖的妇女、儿童组建了家庭,司法权不愿意干涉“家庭内部纠纷”的错误观念使然。例如,行为人如果收买的是精神病妇女,由于精神病妇女欠缺性的自我防御能力,则与该妇女发生性行为的,应当构成强奸罪。但是司法实践中,行为人与精神病妇女组建家庭并生育子女的,要么仅认定收买被拐卖的妇女罪,要么没有作为犯罪处理,没有任何一例因此被判强奸罪。司法上的这种认知错误,导致了司法的不作为,有放纵违法犯罪之嫌疑。

法是“一种强制秩序”,有效的法应当对违反法秩序施加必要的强制制裁,“不附制裁的法律义务”或者制裁的强度与行为对法秩序的侵害程度不对应,都可能耗损、削弱强制规范的效力。刑罚是对犯罪附加的刑事制裁,面对收买被拐卖、妇女儿童罪轻缓化与非实刑化的整体态势,司法实践中应当加大对收买行为及关联犯罪的打击力度,提高本罪的实刑率,以强化刑罚对此类行为制裁的实效性。

结语

收买被拐卖的妇女、儿童不是单纯法律问题,伦理因素、社会因素乃至经济因素都极大影响着行为人的决策行动。行为人收买妇女、儿童,也许基于“成婚需求”,或许为了“传宗接代”,或许还有更深层次的“生存决策”。然而,当一个群体的利益获取以牺牲他人权益为代价时,这样的利益维护将从根本上丧失意义。因为人类共存的前提是实现自我利益的同时尊重他人的自由权利,并适度忍受来自他人的冒犯,为彼此留下必要生存空间,而不是相反。收买被拐卖的妇女、儿童罪侵害了人之为人最核心的法益即人性尊严,当刑事立法将该罪设定为轻罪,同时刑事司法对该罪全面从宽之时,刑法对此类行为的威慑力将被实质削弱。

收买被拐卖的妇女、儿童罪定罪量刑规则研究

摘要:或囿于认知误区,或源于立法疏漏,刑法对收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑配置明显轻微。轻刑化的立法配置,使刑事司法在对收买被拐卖的妇女、儿童行为定性时广泛援引《刑法》第13条但书规定出罪,在有罪判决中频繁适用缓刑与免予刑事处罚规定,导致该罪呈现高无罪率与高非实刑率的态势。收买被拐卖的妇女、儿童罪与拐卖妇女、儿童罪的法益具有同质性,对该罪的轻刑化立法配置,是造成定罪量刑失衡与犯罪黑数高的重要原因。应当对本罪的立法与司法进行理性调适:在立法上,宜对收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑进行重新配置,参照拐卖妇女、儿童罪设置三档法定刑;在司法上,应当从严打击收买被拐卖的妇女、儿童行为,提高实刑率,以增强对收买被拐卖的妇女、儿童罪制裁的实效性。

关键词:收买被拐卖的妇女、儿童罪;定罪规则;量刑规则;高无罪率;量刑轻缓化

一、问题的提出

收买被拐卖的妇女、儿童罪与拐卖妇女、儿童罪虽然属于对向犯,但无论在理论、立法还是实践中,前者都不是刑法打击的重点。刑法理论认为,之所以打击收买被拐卖的妇女、儿童行为,一方面是由于“收买行为严重侵犯了被害妇女、儿童的人身自由与身体安全”,另一个重要原因是,收买行为“客观上助长了拐卖妇女、儿童的犯罪活动”,因而成为了刑法处罚对象。

由于处罚收买行为的重要理由是其助长了拐卖行为,因而在理论认知上,收买行为的危害性与可罚性较之拐卖行为更低,由此逐渐形成了“以处罚拐卖行为为中心”的打击人口买卖犯罪刑事政策逻辑。受此影响,相对于拐卖妇女、儿童罪而言,我国刑事立法对收买被拐卖的妇女、儿童罪法定刑配置明显更加轻微,仅规定了3年以下有期徒刑、拘役或者管制一档法定刑,没有规定加重情节,其出罪空间也相对更为宽泛。

在早期的司法实践中,收买被拐卖的妇女、儿童,情节轻微的,一般不以犯罪论处。根据2010年3月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第20条的规定,收买被拐卖的妇女、儿童,通常只有具备严重情节的,才以收买被拐卖的妇女、儿童罪论处,如“收买被拐卖的妇女后,违背被收买妇女的意愿,阻碍其返回原居住地的”“阻碍对被收买妇女、儿童进行解救的”“非法剥夺、限制被收买妇女、儿童的人身自由,情节严重”“所收买的妇女、儿童被解救后又再次收买,或者收买多名被拐卖的妇女、儿童的”,等等。

随着人权观念的发展,刑法基于维护社会稳定的客观需要,对收买被拐卖的妇女、儿童犯罪的刑事政策也有所收紧。其一,立法上适度扩大收买被拐卖的妇女、儿童行为的处罚范围,限缩收买行为的出罪空间。2015年8月29日全国人大常委会表决通过《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案(九)》),其第15条规定,“将刑法第二百四十一条第六款修改为:‘收买被拐卖的妇女、儿童,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以从轻处罚;按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,可以从轻或者减轻处罚。’”由此,收买被拐卖的妇女、儿童行为从可以无罪转变为一律入刑。其二,司法上加强对收买被拐卖的妇女、儿童行为的处罚力度,强调从严打击。2015年9月16日最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用切实维护公共安全的若干意见》指出:“严惩严重危害社会治安犯罪……加大对收买被拐卖的妇女、儿童犯罪的惩治力度,强化对妇女、儿童的司法保护。”

然而,与拐卖妇女、儿童罪相比,收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑配置仍然明显轻微,处罚范围也相对较狭窄,这表明在立法上,收买被拐卖的妇女、儿童罪实质上属于“轻罪”之范畴,加之长期以来对收买被拐卖的妇女、儿童行为的危害性认知不足,可能导致司法实践中对收买被拐卖的妇女、儿童罪的处罚存在漏洞。基于该问题意识,本文将对现有的法律文书进行实证分析,以阐明在现有的立法规定下,收买被拐卖的妇女、儿童行为定性与量刑中存在的司法实践问题,进而总结出该罪适用的司法规则,以为可预期的立法重构与司法裁判优化提供相应参考。

二、定罪影响因素的假设与分析

根据刑法理论预设,能够确定影响收买被拐卖的妇女、儿童罪认定的可能因素;根据公开的法律文书,可以形成研究收买被拐卖的妇女、儿童罪实践规则的样本。两者相结合,可以建立收买被拐卖的妇女、儿童行为定罪的逻辑回归模型,以此为基础,总结出本罪司法认定的基本规则。

(一)研究设计

1.样本及

本研究样本

首先,在“中国裁判文书网”以“收买被拐卖的妇女罪”“收买被拐卖的儿童罪”“收买被拐卖的妇女、儿童罪”为关键词进行交叉检索,将其他检索条件设定为“刑事案由”“判决书”,在筛除重复、无效的文书之后,得到568份判决书,均为有罪判决,但有38例属于定罪免刑。其次,在“中国检察网”以“收买被拐卖的妇女罪”“收买被拐卖的儿童罪”“收买被拐卖的妇女、儿童罪”为关键词进行交叉检索,将其他检索条件设定为“不起诉”,在筛除重复、无效的文书之后,得到136份不起诉决定书。以上法律文书将作为本研究的有效样本。

2.变量及假设

本研究的因变量为“收买被拐卖的妇女、儿童的行为是否构成犯罪”,结论有两种:有罪和无罪。模型的逻辑判断过程是,在满足特定条件下,收买被拐卖的妇女、儿童的行为构成犯罪;在不满足特定情况下,收买被拐卖的妇女、儿童的行为无罪。由于因变量属于二分类变量,因此,适合建立二元逻辑回归模型。

根据刑法规定,收买被拐卖的妇女、儿童罪是行为犯,只要有收买行为即构成本罪,因此,本罪的出罪通常需要援引《刑法》第13条但书规定,即满足特定条件时,认定为“情节显著轻微危害不大”,进而不作为犯罪处理。当然,即使适用但书规定,也应当说明何为情节显著轻微以及何为危害不大。在司法实践中,收买被拐卖的妇女、儿童罪适用存在较多的法定或酌定情节,经过研读裁判文书,可能影响定罪量刑的因素有:(1)自首。自首是法定的从宽处罚情节,行为人自首的,可以作为影响定罪的重要因素。(2)坦白。行为人犯罪后如实供述自己犯罪行为的情况较为常见,可能影响犯罪性质认定。(3)不阻碍解救。根据《刑法》第241条规定,行为人收买被拐卖妇女、儿童之后不阻碍解救的,可以作为从宽处罚的情节,叠加其他影响因素,有可能被认定为“情节显著轻微危害不大”。(4)没有虐待行为。考虑到此类案件的特殊性,行为人收买妇女、儿童后没有虐待行为,或者将妇女、儿童视为家属的,表明行为的危害性较轻,可能影响定罪。(5)没有实际收买。司法实践中,存在“放鸽子”行为,即行为人一开始有收买意愿,后来反悔的,由于没有实际的收买行为,可能影响定罪。(6)组建家庭。收买被拐卖的妇女,并与该妇女组建家庭的,司法机关往往将之作为定罪考虑因素。(7)民间收养。司法实践中,存在民间送养与民间收养两种无罪的形态,在部分案件中,行为人在收养儿童时,虽然支付了一定费用,但该费用被认为是营养费而非购买儿童的对价时,不影响民间收养的认定。因此,如果能够认定收买儿童行为属于民间收养,则一般也不作为犯罪处理。

(二)定罪模型与定罪逻辑

由于收买被拐卖的妇女罪与收买被拐卖的儿童罪在对象上存在差异,在定罪情节上也存在一定的区别,两者共同的影响因素是前5个,即“自首”“坦白”“不阻碍解救”“没有虐待行为”“没有实际收买”,不同影响因素有2个,分别是“组建家庭”和“民间收养”。据此,应当建立两个模型。为此,对以上指标进行操作化赋值如下:

由此,得到两个模型:

模型一(收买被拐卖的妇女罪定罪模型):Y1=a0 a1X1 a2X2 a3X3 a4X4 a5X5 a6X6

模型二(收买被拐卖的儿童罪定罪模型):Y2=a0 a1X1 a2X2 a3X3 a4X4 a5X5 a7X7

运用SPSS21.0软件,经过相关性检验、因子适应性分析,得出模型的相关运行情况如下表所示:

从模型运行结果来看,模型一的预测准确率达到83.7%,模型二的预测准确率达到72.5%,均超过70%,表明模型预测的结果较好。

分析收买被拐卖的妇女罪的定罪模型可知,“自首”“坦白”“不阻碍解救”“没有虐待行为”“没有实际收买”“组建家庭”6个因素,都与定罪存在负相关关系,即满足以上条件,行为有可能被认定为无罪。其中,指标X3和X6的系数较大,X3每变动1个单位,因变量Y1将变动6.792个单位,X6每变动1个单位,因变量Y1将变动9.265个单位,表明收买被拐卖的妇女罪的认定受“不阻碍解救”和“组建家庭”两个因素影响较大,成为司法实践中经常考虑的认定无罪的影响因素。

分析收买被拐卖的儿童罪的定罪模型可知,“自首”“坦白”“不阻碍解救”“没有虐待行为”“没有实际收买”“民间收养”6个因素,与定罪都存在负相关关系,即满足以上条件,行为可能被认定为无罪。其中,指标X3和X4的系数较大,X3每变动1个单位,因变量Y2将变动3.077个单位,X4每变动1个单位,因变量Y2将变动6.219个单位,表明收买被拐卖的儿童罪受“不阻碍解救”和“没有虐待行为”两个因素影响较大,因此,收买儿童行为无罪结论的得出经常考虑这两个因素。

综合分析两个模型的定罪影响因素,除了法定因素之外,还存在法外因素,如被收买的妇女与行为人组建家庭,行为人对被收买的儿童没有虐待行为,这些因素虽然非法定,但是在个案中极大地影响着定罪裁判。

需要说明的是,虽然《刑法修正案(九)》修改之后,收买被拐卖的妇女、儿童行为在立法逻辑上应当一律作为犯罪处理。但在事实上,但书的广泛援引,使得司法实践中收买被拐卖的妇女、儿童罪的实际无罪率较高,约19.3%,出罪的主要理由是“情节显著轻微危害不大”,但是关于何为“情节显著轻微危害不大”,司法实践中并未达成一致意见。同时,在个案中,酌定不起诉的适用也越来越多。根据《刑法》第37条以及《刑事诉讼法》第177条第2款的规定,对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以不起诉。例如,宋某某涉嫌收买被拐卖的儿童案中,人民检察院认定:宋某的行为“应以收买被拐卖的儿童罪追究刑事责任,但犯罪情节轻微,具有犯罪未遂、自首、认罪认罚情节,根据《中华人民共和国刑法》第二十三条、第六十七条的规定,可以从轻或者减轻处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定,决定对宋某某不起诉”。通过分析模型及相关法律文书可知,适用但书及酌定不起诉出罪,通常情况下要叠加多个从宽处罚因素,依据单一从宽因素进而出罪的案件极少。由此可见,司法实践中虽然认为收买被拐卖的妇女、儿童罪属于轻罪,可以不起诉,但出罪时仍然比较谨慎。

三、量刑影响因素及其倾向分析

由于立法对收买被拐卖的妇女、儿童罪仅设置了一档法定刑,同时,《刑法》第241条第6款规定:“收买被拐卖的妇女、儿童,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以从轻处罚;按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,可以从轻或者减轻处罚”。因此,本罪量刑事实上存在较大的自由裁量空间。为了研究收买被拐卖的妇女、儿童罪的司法全貌,尤其是审判机关在自由裁量时是否存在某种倾向,需要对该罪的量刑规则进行具体分析。

(一)样本与统计

本研究样本

根据量刑的基本理论及量刑规范化的要求,本部分选取“量刑时长”“是否缓刑”“拐卖对象”“从轻或从重”作为指标,用于评估收买被拐卖的妇女、儿童罪的量刑状况。具体指标的含义是:(1)量刑时长,反映对犯收买被拐卖的妇女、儿童罪的行为人量刑的轻重,分为1-3年有期徒刑、不满1年有期徒刑(包括拘役和管制)、免刑。在不考虑其他因素的情况下,基准刑的确定一般采取法定刑中间线标准,以此为基础,再结合从轻或从重处罚因素确定宣告刑和执行刑。(2)是否实刑,反映对犯收买被拐卖的妇女、儿童罪的行为人究竟有没有判处实刑,评估司法机关对该罪行为的危害性认知状况。一般而言,对于法定刑3年以下的轻罪,如果较为普遍地判处实刑,意味着司法对此类行为从严打击;反之,则表明司法有从宽倾向。(3)拐卖对象,分为妇女和儿童,反映司法机关对不同被收买对象量刑是否存在差异;(4)从轻或从重,反映司法机关对本罪中量刑情节的运用情况。经统计,形成如下表格:

(二)量刑倾向:轻刑化与非实刑化

经过对量刑状况的描述性统计,可以整体把握司法实践中对收买被拐卖的妇女、儿童罪的量刑倾向,即轻刑化与非实刑化。具体而言:

1.轻刑化及其缘由。从量刑时长分析,虽然《刑法》第241条规定,犯收买被拐卖的妇女、儿童罪,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,但从“中国裁判文书网”公布的568份判决书来看,实际判处的最高刑仅为1年有期徒刑,没有任何案例被判处大于1年有期徒刑,更遑论判处3年有期徒刑。由此可见,1年有期徒刑在司法实践中事实上成为了本罪量刑的上限。上述568份判决书中,有7例被判处了管制,有63例被判处了拘役,有38例定罪免刑,其余案件在名义上都被判处了1年以下有期徒刑(包含本数)。由于管制相对于有期徒刑或拘役而言性质较轻,且一般情况下最高期限为2年,结合《刑法》第41条的规定,羁押1日折抵管制2日,为了便于计算刑期均值,参照刑法规定将管制的刑期折半计算;由于拘役与有期徒刑的性质相似,且《刑法》第44条规定,羁押1日折抵拘役1日,为了便于计算刑期均值,将拘役与有期徒刑按照1∶1代换。据此,可以计算出司法机关对收买被拐卖的妇女、儿童罪量刑的均值为8.3个月有期徒刑。

结合以上分析,本罪实际判处的最高刑为1年有期徒刑、量刑均值约为8.3个月有期徒刑。据此可知,司法机关对收买被拐卖的妇女、儿童罪的量刑有明显的轻刑化倾向。这种倾向的形成,反映了司法机关普遍认为收买行为的危害性较低,因此,在刑事司法政策上趋向于从宽,甚至在个案中,即使行为人收买妇女、儿童后又构成其他关联犯罪的,对收买行为本身的处罚也较为轻微。例如,钟某某收买被拐卖的妇女、强迫卖淫一案中,法院认为:钟某某“伙同他人收买被拐卖的妇女,并使用非法关押、殴打、恐吓等手段逼迫被收买的妇女卖淫,其行为构成收买被拐卖的妇女罪和强迫卖淫罪”,据此认定,钟某某构成收买被拐卖的妇女罪与强迫卖淫罪,数罪并罚。但是在量刑上,法院对钟某某所犯的收买被拐卖的妇女罪仅判处了1年有期徒刑。从案件事实来看,钟某某收买被拐卖的妇女不是为了“传宗接代”,而是为了利用妇女卖淫赚钱,并“使用非法关押、殴打、恐吓等手段”强迫,证明其收买行为本身性质也极为恶劣,因此,仅就收买行为本身而言,存在极大的社会危害性,不宜认定该收买行为情节轻微而仅判处1年有期徒刑。既往的司法实践中,由于普遍认为收买行为较之拐卖行为的危害性轻微,并非重点的打击对象,因而对收买被拐卖的妇女、儿童所实际判处的最高刑仅1年有期徒刑,刑法规定的本罪最高刑3年有期徒刑形同虚设。

2.非实刑化及其逻辑。从是否判处实刑来看,仅有17例案件被判处了实刑,其余的案件要么被判处了缓刑(513例),要么定罪免刑(38例)。由此可见,司法实践中收买被拐卖的妇女、儿童罪非实刑率极高,约为97%。如此之高的非实刑率,一个重要的原因是,收买被拐卖的妇女、儿童罪中几乎都适用了从轻处罚情节(567例),而从个案来看,本罪裁判所考量的从轻情况,很多都是法外因素。

首先,司法实践中对收买行为广泛适用从轻情节,全面考量法定因素与法外因素,导致本罪量刑上明显轻微。法定情节如收买妇女案发后“坦白”(判处1年有期徒刑、缓刑1年)、收买妇女案发后“自首且坦白”(判处10个月有期徒刑、缓刑1年)、收买儿童案发后“坦白”(判处1年有期徒刑、缓刑1年6个月);酌定情节如收买儿童案发后“认罪态度较好,有悔罪表现”(判处1年有期徒刑、缓刑1年)、收买精神障碍妇女案发后“不阻碍解救、认罪认罚”(判处1年有期徒刑、缓刑2年)。事实上,即使没有从轻处罚情节,法院在判决时也可能从轻处罚。例如,关于王某某收买被拐卖的妇女、强奸一案,基本案情是:2014年7月18日,王某某经他人介绍,从几名妇女手中以人民币28000元购买了一自称杜某某(国籍不明)的女子。当晚,王某某以暴力手段强行与杜某某发生性关系。就此事实,法院认定王某某构成收买被拐卖的妇女罪与强奸罪。就收买被拐卖的妇女行为而言,法院在没有采纳任何从轻处罚情节的前提下,仅判处了王某某有期徒刑8个月。《刑法》第241条规定收买被拐卖的妇女罪的法定刑为3年以下有期徒刑、拘役或者管制,对没有从轻处罚情节的案件,按照量刑的中间线标准,基准刑宜确定为有期徒刑1年6个月。更何况,本案中王某某又涉嫌强奸罪,与类案相比,性质更为恶劣,理应从重而非从轻处罚。以上判决表明,对犯收买被拐卖的妇女、儿童罪的行为人,即使没有从轻处罚情节,法院也可能运用自由裁量权实现对个案事实上的从轻处罚。

其次,大量法外因素被作为对收买人从宽处罚的依据。例如,“基于真实收养而引起”的收买行为“没有虐待被拐卖儿童,且以收养为目的”“以夫妻名义共同生活并且生育了小孩,妇女自愿留在当地共同生活”,等等。由此可见,法外伦理因素的影响渗透是导致此类案件处罚明显轻微的另一重要原因。

最后,多因素累加,是司法裁判对收买行为进一步从宽处罚的关键原因。从相关判决书分析,行为人具有两个或两个以上的从轻处罚情节,则法院对其实际判处的刑罚通常低于1年有期徒刑。例如,行为人收买被拐卖的妇女,与之“共同生活并生儿育女,没有对被害人有打、骂、体罚、虐待等违法行为,各被害人亦均表示愿意继续留在当地生活”。因此,对行为人定罪免刑。又如,行为人收买被拐卖的儿童,“坦白且对被买儿童没有虐待行为,不阻碍公安机关对其进行解救”。因此,对行为人仅判处有期徒刑8个月,缓刑1年。

基于以上分析,司法实践中对收买被拐卖的妇女、儿童罪的量刑存在明显倾向,即轻刑化与非实刑化。这种刑罚轻缓化的背后,正是长期以来偏重打击拐卖行为而忽略对收买行为规制的刑事政策之体现。由此,司法机关广泛适用从轻处罚情节,尤其是将法外因素普遍作为从轻处罚依据。从现实来看,非实刑化与从轻处罚情节的大规模运用,有放纵违法犯罪的法治风险。

四、研究结论及对立法、司法的反思

(一)研究结论

基于以上实证研究,可以得出如下结论:

第一,在定罪规则方面,收买被拐卖的妇女罪与收买被拐卖的儿童罪的定罪影响因素有所不同,“不阻碍解救”和“组建家庭”对收买被拐卖的妇女罪认定影响较大,“不阻碍解救”和“没有虐待行为”对收买被拐卖的儿童罪影响较大。司法实践中,《刑法》第13条但书成为主要的出罪理由,即满足特定条件的,可以认定为“情节显著轻微危害不大”,进而出罪。除了但书之外,部分案件依据《刑法》第37条及《刑事诉讼法》第177条第2款的规定酌定不起诉。收买被拐卖的妇女、儿童行为的无罪率约为19.3%,明显高于所有案件无罪率的均值(约12%),且都发生在审查起诉阶段。这也表明,案件一旦进入到审判阶段,收买被拐卖的妇女、儿童行为将难以出罪。

第二,在量刑规则方面,轻刑化与非实刑化是收买被拐卖的妇女、儿童罪的两大基本特征。之所以轻刑化,一方面是受立法配置影响,另一方面是由于司法实践中倾向性认为收买行为的危害性与可罚性较低,这导致本罪法定刑名为3年以下有期徒刑,实际量刑最高仅1年有期徒刑;之所以非实刑化,是因为本罪量刑中大规模适用从宽处罚情节,且只要有从宽处罚情节,几乎必然适用缓刑或定罪免刑。

综上所述,司法实践中对收买被拐卖的妇女、儿童罪的定罪与量刑都较为宽松,从宽处罚是本罪刑事司法政策的主要倾向。

(二)反思

1.以良法之治提高刑法的科学性

对收买被拐卖的妇女、儿童罪的实证研究,不仅是为了反思司法问题,也在一定程度上揭示了立法问题。科学的法需形式完备、实质良善,“法律的形体虽完备,而其实质若不善良……其逞荼毒之害”。现行《刑法》对拐卖与收买行为采取“一重一轻”的刑事立法政策,体现了立法对拐卖行为打击的针对性与对收买行为打击的附带性,在特定时期具有积极意义。随着收买行为的危害性显现,刑事立法对此类行为不能仅采取附带打击的策略,而应当重新配置刑罚及对应情节,优化罪刑结构。

刑法对收买被拐卖的妇女、儿童行为的规制,经历了从非犯罪到犯罪化的发展历程。1979年《刑法》只规定了拐卖人口罪,并没有规定收买行为构成相关犯罪,换言之,此时的收买行为尚未被犯罪化。1997年《刑法》通过后,“考虑到拐卖男子属于罕见的情况,况且直接规定拐卖妇女、儿童罪具有惩治的针对性,有助于提高立法的威慑力”,故将拐卖人口罪修改为拐卖妇女、儿童罪。而对于收买被拐卖的妇女、儿童行为,直到1991年9月4日全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第3条中才首次予以犯罪化。立法将收买被拐卖的妇女、儿童行为犯罪化,当然有严密刑事法网之考量,而对于收买行为处罚较轻,则与当时的立法认知密切相关。立法者认为,之所以处罚收买行为,是因为“伴随着拐卖、绑架妇女、儿童犯罪的出现,一些地区由于法治观念淡薄,收买被拐卖、绑架的妇女、儿童的情况比较突出,为拐卖妇女、儿童提供了市场”。“法治观念淡薄”与“为拐卖妇女、儿童提供了市场”是立法理由所表达的两个关键词:由于本罪是法制观念淡薄所致,因而对行为人的处罚不能过于严厉;又由于收买行为的危害性主要是为拐卖行为提供市场,因而在处罚上应当较之拐卖行为轻微,处罚收买行为不过是打击拐卖行为的附带结果。以上立法认知,与早期立法仅打击拐卖而不打击收买行为的刑事政策立场,以及当时背景下我国的现实因素有关。受此影响,刑法将收买被拐卖的妇女、儿童罪设定为轻罪,并配置了明显轻于拐卖妇女、儿童罪的法定刑,由此形成了拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪“一重一轻”的立法格局。

然而,立足于良法之治的立场,刑法对收买被拐卖的妇女、儿童罪的立法规定总体较为粗糙,对本罪的法益侵害性欠缺充分认知,法定刑配置偏轻,亦未能结合关联情节设置科学的刑罚梯度,因此,1997年《刑法》将收买行为犯罪化虽然严密了刑事法网,但是其具体规则仍然存在优化空间。

首先,收买行为与拐卖行为的法益侵害具有同质性。基于法益保护主义,犯罪的本质是行为侵害或威胁法益,刑罚的配置应当与行为的法益侵害性相当。因此,立法的基本立场应当着眼于被害人,而不是行为人,行为对被害人的法益侵害严重时,法定刑配置要重;反之,行为对被害人的法益侵害轻微时,则相应法定刑配置要轻。虽然刑罚配置的整体趋势是去重刑化,但在个罪中仍然存在刑罚配置过于轻微的问题,有必要适度提升。有关收买被拐卖的妇女、儿童罪,刑法理论认为,本罪的法益是被害妇女、儿童的人身自由、人格尊严,与拐卖妇女、儿童罪同质。既然如此,收买被拐卖的妇女、儿童罪在法定刑配置逻辑上应当与拐卖妇女、儿童罪形成基本呼应。拐卖妇女、儿童罪的法定刑有三档,第一档为“五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”,第二档即情节严重的为“十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产”,第三档即情节特别严重的为“死刑,并处没收财产”。据此,即使认为收买行为较之拐卖行为轻微,可以在法定刑设置上轻一些,但是基于法益的同质性,以及两罪对向犯的特征,也宜参酌拐卖行为设置三档法定刑。

科学的刑事立法必须基于中国现实,基于此,收买被拐卖的妇女、儿童罪应当是重罪而不是轻罪。传统刑法理论认为,刑罚应当与犯罪所造成的法益侵害性相匹配,这是着眼于被拐卖的妇女、儿童的法益保护所作出的理论预判。刑事立法必须经由中国话语凝练,立足于中国现实,如此才能体现其本土科学性。我国之所以对拐卖人口犯罪深恶痛绝,不仅在于其行为侵害了妇女、儿童的合法权益,更大的原因在于“血浓于水”的亲情关系,“为人父母天下至善,为人子女天下大孝”的观念根植于国人内心,亦是社会主义核心价值观所倡导。对拐卖及收买行为,不能仅视为对妇女、儿童的侵害,而应当延伸至中国传统文化的亲情关系中,视为对亲属合法权益的侵害,立法只有将此考虑进来,才能在中国刑法话语中寻找到合适的解决方案。例如,对于收买被拐卖的儿童的行为,有的收买者是基于真实收养目的,事实上也将被拐卖的儿童从“人贩子”手中买下,这样看来,收买行为似乎对儿童而言有时是有益的,是一种解救行为。然而,收买妇女、儿童背后存在深层次的侵害,尤其表现为对妇女、儿童亲属的侵害,无数寻亲者的经历表明,儿童、妇女被拐卖被收买,对亲属的伤害无疑更大,而这一点收买者明知。因此,此类犯罪的真正的被害人不仅限于被拐卖、被收买者,还应该包括其亲属的情感法益,这正是其特殊性之所在。如果仅考虑对被害人法益侵害本身,而不考虑对亲属的实质侵害,就不可能充分认识到收买行为的危害性。更何况,被收买的妇女往往沦为“生育工具”,被收买的儿童常常成为“传宗接代工具”,而这种侵害在妇女、儿童被收买后长期持续存在。

其次,现行立法对收买被拐卖的妇女、儿童罪刑罚配置的轻缓化,事实上造成了处罚的不合理。一方面,由于收买被拐卖的妇女、儿童罪被立法设置为轻罪,对应的刑罚是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”,同时还特别规定了从轻或者减轻处罚情节,这导致了两个结果:一是缓刑的大量适用。根据最高人民法院的统计,我国历年的总体缓刑适用率约为30%。而缓刑适用的实质要件即无再犯危险,由于欠缺可操作性,事实上主要取决于法官的自由裁量。在此情况下,缓刑是否适用,受司法实践中对犯罪本身的认知影响很大。根据《刑法》第72条的规定,对被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,可以适用缓刑。据此,收买被拐卖的妇女、儿童罪完全符合缓刑的前提条件,由此,立法传递的信号是,该罪属于轻罪,可以较为普遍地适用缓刑。结合司法实践中行为人认罪认罚、悔罪率极高的现实情况,本罪的真实缓刑率超过90%。二是无罪率偏高。实证分析表明,对于收买被拐卖的妇女、儿童行为,虽然审判阶段并无无罪判决,但在审判之前的审查起诉阶段存在大量的不起诉文书,综合无罪率达到19.3%,远超无罪率均值12%左右。除此之外,司法实践中还存在大量由于经过5年追诉时效而不追诉,以及由于受害人与行为人组成了长期稳定的家庭关系而没有进入刑事程序的案件。例如,有关被拐卖妇女起诉离婚的案件,“中国裁判文书网”可以检索到17例不予离婚的判决。判决不予离婚,意味着案件只被视为民事纠纷,自然在事实上也没有作为犯罪处理。此类案件,应当属于事实上没有作为犯罪处理,应当计入到真实的无罪率之中。因此,收买被拐卖的妇女、儿童行为的真实无罪率可能更高。另一方面,此类犯罪存在大量的犯罪黑数。收买与拐卖是对向行为,因此,从拐卖妇女、儿童罪的案发数量及行为人供述,可以初步确认收买犯罪的大致数量。以“拐卖妇女罪”“拐卖儿童罪”“拐卖妇女、儿童罪”为关键词在“中国裁判文书网”进行交叉检索,将其他检索条件设定为“刑事案由”“判决书”,在筛除重复、无效的文书之后,得到3210份有效判决书。对以上判决书涉及到的拐卖情节进行逐个分析,统计出被贩卖的妇女、儿童数量合计为19117名,由此可得出的初步结论是,一定有19117个涉嫌收买被拐卖的妇女、儿童的犯罪事实存在。然而,已公布的判决书中关于收买行为只有568个有罪判决,与拐卖妇女、儿童罪判决书所呈现的情况相差约32.7倍,如此巨大的差距,除了由于经过追诉时效而不追诉以及在审查起诉阶段做出不起诉决定的之外,无疑是犯罪黑数大量存在所致。

最后,收买行为还隐藏了许多其他的犯罪行为,刑法对作为源头行为的收买行为应当从严从重打击。收买被拐卖的妇女、儿童罪,是很多其他犯罪的源头。比如,收买被拐卖的妇女的,可能引发强奸罪、强迫卖淫罪、强制猥亵、侮辱妇女罪等;收买被拐卖的儿童的,可能引发故意伤害罪、组织残疾人、儿童乞讨罪等。这些犯罪的源头正是收买行为,从源头治理以及打击核心犯罪的角度分析,应当对收买行为从严从重打击。而立法上对收买被拐卖的妇女、儿童罪的轻刑化配置,可能在一定程度上放纵了犯罪。例如,收买被拐卖的妇女之后,极有可能触犯强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、强迫卖淫罪等犯罪,然而,在实践中,被认定为收买被拐卖的妇女罪之后,又被认定为其他关联犯罪进而数罪并罚的却只有6例,而没有被追究强奸罪等关联犯罪的行为人,往往是因为被收买的妇女与行为人已经组建家庭。再如,收买被拐卖的儿童常常伴随着虐待、故意伤害等行为,同样存在几乎不处罚关联犯罪的问题。面对这种情况,有学者提出,应当“上调收买被拐卖的儿童罪的法定最低刑,新增加重的犯罪构成”。预防犯罪是现代刑法的基本功能,所谓预防性立法应当回溯至犯罪的源头,对源头犯罪从严打击。在此意义上说,提升收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑,使之成为重罪是必要的。

综上分析,无论是从立法逻辑还是保护法益抑或源头治理的角度分析,刑法都应当重新配置、适度提升收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑。既然收买与拐卖是对向犯、两种行为侵害的法益具有同质性以及两种行为都属于实质意义上的“上游犯罪”,因此,两种犯罪的法定刑配置应当相似。考虑到收买行为较之拐卖行为的危害性较轻,可以将收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑重设如下:收买被拐卖的妇女、儿童的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

此处的“情节严重”与“情节特别严重”,可以参照拐卖妇女、儿童罪,根据实践中高发的关联犯罪行为予以类型化,如收买妇女后有强制猥亵、侮辱或者奸淫行为的、收买儿童后有虐待、故意伤害等行为的。按照以上逻辑设置三档法定刑,维持了本罪的基准刑为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”,同时参照拐卖行为并兼顾实践状况规定加重情节,整体上实现了刑罚配置的科学化。

2.以严格司法释放刑罚的有效性

无罪率高与非实刑率高是收买被拐卖的妇女、儿童罪的两大司法倾向,其中也暗示了本罪在刑事司法方面的问题。2015年9月16日最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用切实维护公共安全的若干意见》提出要从严打击收买被拐卖的妇女、儿童犯罪,但是从本罪高无罪率和高非实刑率的司法现实来看,从宽显然更加契合刑事司法政策逻辑。这也印证了前文的理论分析,即我国事实上形成了“以处罚拐卖行为中心”的打击人口买卖犯罪的刑事司法政策,对收买行为的打击力度偏轻,司法矛盾由此凸显。

一方面,刑法对收买被拐卖的妇女、儿童行为几乎没有实质威慑力。虽然《刑法》规定,犯收买被拐卖的妇女、儿童罪,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,但事实上,只要收买者与被拐卖的妇女组成家庭、生育子女,对被拐卖的儿童没有虐待行为,一般都适用缓刑,叠加认罪认罚、被害妇女自愿留在当地等因素的,甚至可以免除处罚。刑法的威慑性首先

从司法逻辑分析,本罪之所以存在高无罪率和高非实刑率现象,固然源于立法将本罪设置为轻罪,但在另一个层面,司法上过多考虑法外因素,是产生以上现象的重要原因。在有些案件中,当收买行为完成后,又实施其他犯罪的,明显能够表明收买行为情节恶劣,却仍然仅对行为人判处1年以下有期徒刑,对本不应当从轻处罚的行为人事实上从轻处罚,体现了司法上的认知误区,即不区分情形,一律认为收买行为属于轻罪,应当判处较为轻微的刑罚,这与量刑的一般规则相抵牾。

根据2021年6月16日最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》的规定,量刑的首要原则是“以事实为根据,以法律为准绳,根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度,决定判处的刑罚”,在“常见量刑情节的适用”第17条规定:“对于犯罪对象为未成年人、老年人、残疾人、孕妇等弱势人员的,综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程度等情况,可以增加基准刑的20%以下”。妇女和儿童,当然属于刑法中的弱势群体,对收买被拐卖的妇女、儿童行为,原则上应当从重,或者即使不从重至少也应当采取中间线标准。在不考虑其他情节的情况下,本罪将基准刑至少确定为1年6个月有期徒刑,再根据“同向相加、逆向相减”的量刑规则,对犯收买被拐卖的妇女、儿童罪又对该妇女或儿童实施其他犯罪的行为人,应当认定为性质恶劣或情节严重,进而从重处罚,如此才符合量刑规范化的基本要求。

另一方面,司法上对关联犯罪行为打击不力。前文表明,对犯收买被拐卖的妇女、儿童罪的行为人,司法机关大多仅判行为人构成一罪,而很少数罪并罚,这也在一定程度上表明了当前的刑事司法倾向,即很少处罚收买者实施的关联犯罪。与之相对,拐卖妇女、儿童的行为人经常一并被判处强奸罪、强迫卖淫罪或故意伤害罪等犯罪。这种现象与其说是收买者很少犯关联犯罪,毋宁说是由于收买者与被拐卖的妇女、儿童组建了家庭,司法权不愿意干涉“家庭内部纠纷”的错误观念使然。例如,行为人如果收买的是精神病妇女,由于精神病妇女欠缺性的自我防御能力,则与该妇女发生性行为的,应当构成强奸罪。但是司法实践中,行为人与精神病妇女组建家庭并生育子女的,要么仅认定收买被拐卖的妇女罪,要么没有作为犯罪处理,没有任何一例因此被判强奸罪。司法上的这种认知错误,导致了司法的不作为,有放纵违法犯罪之嫌疑。

法是“一种强制秩序”,有效的法应当对违反法秩序施加必要的强制制裁,“不附制裁的法律义务”或者制裁的强度与行为对法秩序的侵害程度不对应,都可能耗损、削弱强制规范的效力。刑罚是对犯罪附加的刑事制裁,面对收买被拐卖、妇女儿童罪轻缓化与非实刑化的整体态势,司法实践中应当加大对收买行为及关联犯罪的打击力度,提高本罪的实刑率,以强化刑罚对此类行为制裁的实效性。

结语

收买被拐卖的妇女、儿童不是单纯法律问题,伦理因素、社会因素乃至经济因素都极大影响着行为人的决策行动。行为人收买妇女、儿童,也许基于“成婚需求”,或许为了“传宗接代”,或许还有更深层次的“生存决策”。然而,当一个群体的利益获取以牺牲他人权益为代价时,这样的利益维护将从根本上丧失意义。因为人类共存的前提是实现自我利益的同时尊重他人的自由权利,并适度忍受来自他人的冒犯,为彼此留下必要生存空间,而不是相反。收买被拐卖的妇女、儿童罪侵害了人之为人最核心的法益即人性尊严,当刑事立法将该罪设定为轻罪,同时刑事司法对该罪全面从宽之时,刑法对此类行为的威慑力将被实质削弱。

本文来自投稿，不代表【】观点，发布者：【】

本文地址： ，如若转载，请注明出处！

来源：法律时刻 https://www.falvshike.com