房产公司在未通知抵押权人情况下出售房屋，预售合同是否合法有效

1999年10月18日，姚先生与上海林正置业有限公司签订《上海市内销商品房销售合同》约定：姚某购买林都大厦（已取得预售许可证）商办1幢A/B/C/D/E室，建筑面积38972平米，6000元/平米，售价款暂定26817273元，交付日期为2000年8月20日。上述房屋由林正公司设定房屋抵押贷款尚未结清。合同签订后，林正公司在20日内办理预售许可登记并加盖了预售登记备案章。同日，双方签订《协议书》约定：“首期按购房款总价52%计算，其余48%购房款采用授权出租方式支付，林正公司以其所得租金收入足额冲抵剩余购房款；如姚某履行协议，林正公司同意在2002年2月1日后的2个月内按预售房价总额的124%的优惠接受原告退房；林正公司保证所出售房屋不存在预售、出售或设定抵押、担保；大正公司为林正公司提供保证并出具《不可撤销保证书》。其后，姚某按约支付首期购房款1394261元。2001年，姚某向林正公司发出要求退房及付清房款的退房通知，林正公司予以收具。姚某其后因林正公司到期未还款向法院起诉要求退还全额房款及支付利息。

根据上述事实可知，本案存在的两个问题：第一，房产公司在明知房屋存在抵押情况下将房屋出售给其他购房人，该预售合同是否违反法律的强制性禁止性规定？第二、姚某与林正房产公司所签署的合同究竟是商品房预售合同还是融资借款合同？

综上，本律师认为根据《物权法》第一百九十一条第二款规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。姚某与林正公司违反了《物权法》的强制性管理性规定，但不能以此条款认定该份商品房预售合同无效。而本案中名为商品房预售合同实为非法集资行为，故根据***《非法金融机构和非法进入业务活动取缔办法》第四条一款第（二）项规定：（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资。违反了行政法规的强制性效力性规定，应认定该份合同及补充协议无效。林正公司应依法返还姚某已付购房款并支付相应的利息损失。

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